+7 (905) 700-0886
| критерии | Текущее регулирование | Концепции развития законодательства о юридических лицах | Проект части I Гражданского кодекса РФ (2011 год) | Проект Гражданского кодекса РФ (2012 г. первое чтение) | Проект Гражданского кодекса РФ (2012 г. второе чтение)[1] | |
| Участие одного хозяйственного общества (товарищества) в уставном капитале другого | Преобладающее другого(ст. 105 ГК РФ) | Любое | — | Прямое или косвенное преобладающее | Преобладающее (ст. 67.3) | |
| Наличие договора | Без конкретизации | Специальный — об установлении дочерности или специальные условия смешанного договора | — | Без конкретизации | Без конкретизации | |
| Иным образом | перечень оснований установления дочерности не ограничен | перечень оснований установления дочерности не ограничен | 1. Возможность определять действия[2] | перечень оснований установления дочерности не ограничен | ||
| 2. Возможность давать обязательные указания[3] | ||||||
| 3. Распространение режима на группу лиц контролирующего лица[4] | ||||||
Предлагаемый устав ООО содержит минимально необходимый объем положений, предусмотренных Законом Об ООО и может быть рекомендован как для использования в обществах с ограниченной ответственностью, состоящих из одного участника, так и в качестве базового для разработки учредительных документов под потребности конкретного юридического лица. В представляемом виде документ может быть размещен на 1-м листе.
Действующим законодательством предусмотрены следующие полномочия (права) учредителей хозяйственных обществ:
1. Принимать решение о создании общества (п.1 ст.9 закона об АО; п.1 ст.11 Закона об ООО);
2. Участвовать в утверждении Устава и внутренних документов общества (п.2 ст.9 закона об АО; п.2 ст.11 Закона об ООО);
3. Формировать структуру органов управления общества (п.2 ст.9 закона об АО; п.2 ст.11 Закона об ООО);
Полномочия руководителя хозяйственного общества могут осуществляться как физическим лицом, являющимся его руководителем (директором, генеральным директором, президентом и др.), так быть переданы по договору осуществление полномочий единоличного исполнительного органа (ЕИО) управляющей организации (управляющему). Соответствующая возможность установлена статьей 42 закона об обществах с ограниченной ответственностью (Закон об ООО) и пунктом 1 статьи 69 закона об акционерных обществах (Закон об АО).
При этом в качестве управляющей организации может выступать – коммерческая организация любой организационно-правовой формы. В качестве же управляющего может выступать лицо, имеющее статус индивидуального предпринимателя.
Вопрос временного исполняющего обязанности исполнительного органа относится к числу «объективно существующих, но практически не урегулированных законом». Несмотря на упоминание данного института в законе об акционерных обществах, ни в трудовом кодексе, ни в гражданском кодексе, ни в законе об обществах с ограниченной ответственностью данного либо подобного определения не содержится. В то же время, практика осуществления полномочий руководителя лицом, временно исполняющим данные полномочия, реально существует и, более того, имеет многолетнюю историю.
Существует два основания возникновения необходимости появления ВРИО, связанные с невозможностью исполнения руководителем организации (ЕИО) своих обязанностей. К ним относятся приостановление полномочий ЕИО и временное отсутствие.
Для рассмотрения вопроса о функциях и полномочиях исполнительных органов хозяйственных обществ прежде всего необходимо определить все органы хозяйственного общества, к полномочиям которых в соответствующей степени относится управление обществом. К органам управления хозяйственного общества принято относить:
Развитие корпоративных отношений, связанное, в частности, с увеличением в российской экономике доли бизнеса, организованного в форме сложных объединений хозяйственных обществ, объясняет рост количества сделок, в совершении которых имеется заинтересованность. Необходимость достижения баланса интересов различных групп субъектов, пересекающихся в хозяйственном обществе, и предотвращения возможности совершения сделок на невыгодных для общества условиях является причиной введения в законодательство института сделок, в совершении которых имеется заинтересованность.
Отсутствие эффективного правового регулирования определения заинтересованности, порядка совершения и ответственности за нарушение требований законодательства к заключению сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, создает возможность их оспаривания, приводит к возникновению корпоративных конфликтов и выводу активов хозяйственных обществ. Названные негативные явления являются одной из причин нестабильности гражданского оборота, приводят к нарушению прав и обязанностей его участников, дестабилизируют экономическую ситуацию в стране, создают напряженность в обществе, снижая инвестиционную привлекательность хозяйственных обществ для бизнеса.
Иск о взыскании с заинтересованного лица убытков, причиненных обществу, вправе предъявить как общество, так и акционеры общества в интересах последнего. Для взыскания таких убытков с заинтересованного лица необходимо установить виновность его действий, определить размер убытков, доказать причинно следственную связь. Поскольку заинтересованным лицом может признаваться также акционер, то положения пункта 2 статьи 84 закона «Об акционерных обществах расширяют круг лиц, которые могут привлекаться к ответственности за причинение убытков обществу. Привлечение к ответственности акционера, являющегося основным обществом (или товариществом) в виде возмещения убытков, причинных по его вине дочернему обществу, также возможно в порядке, определяемом в пункте. 3 статьи 105 Гражданского кодекса РФ, пункте 3 статьи 6 закона «Об акционерных обществах», пункте 3 статьи 6 закона «Об обществах с ограниченной ответственностью».
Необходимо обратить внимание на соотношение отсутствия возможности предъявления иска о признании недействительной сделки с заинтересованностью контрагентом (по причине закрытого перечня пункта 1 статьи 84 закона «Об акционерных обществах» лиц, наделенных таким правом) и отсутствия возможности признания такой сделки недействительной по иску акционера или общества при отсутствии у контрагента информации о наличии признаков заинтересованности в сделке с учетом возможности, действуя разумно и проявляя требующуюся от него по условиям оборота осмотрительность, установить наличие указанных признаков и несоблюдение порядка совершения сделки.
Практическое применение норм об одобрении сделок с заинтересованностью позволяет говорить о наличии определенных сложностей, связанные с отсутствием регламентированности отдельных ситуаций. К данным пробелам специалисты относят проблемы, возникающие в связи с отсутствием легального определения некоторых категорий, например, «форм прямого и косвенного отчуждения имущества», «взаимосвязанных сделок», «обычной хозяйственной деятельности», проблемы, связанные с тем, что лицо, объективно имеющее интерес в сделке, может не признаваться с формально-правовой точки зрения заинтересованным, и наоборот, а также вопросы, связанные с оценкой имущества в случае заинтересованности в сделке всех членов совета директоров, и передачей вопроса об одобрении сделки общему собранию при отсутствии у исполнительного органа компетенции вносить данные вопросы в повестку дня общего собрания, отсутствие законодательно установленной обязанности общества информировать контрагента о наличии у него заинтересованности и многие другие. К сожалению, несмотря на наличие в законодательстве норм, устанавливающих специальный порядок совершения сделок с заинтересованностью, который призван оградить общество и акционеров от возможных злоупотреблений и причинения убытков, а также несмотря на предусмотренную пунктом 2 статьи 84 закона «Об акционерных обществах» ответственность заинтересованного лица перед обществом в размере убытков, причиненных им обществу, данные нормы не являются непреодолимым препятствиям для совершения сделки в пользу лица, имеющего возможность оказать влияние на общество.
Особенностью процедуры одобрения сделки, с заинтересованностью по сравнению с крупной сделкой заключается в том, что от голосования отстраняются заинтересованные члены компетентного органа. Вне зависимости от того, одобряется ли сделка советом директоров, либо общим собранием акционеров, совершение волеизъявления при голосовании каждым отдельно взятым членом компетентного органа само по себе также будет являться односторонней сделкой, совершаемой данным лицом.
Законодательством определяется ряд случаев, при которых на сделку, осуществляемую при формальном наличии в ее совершении заинтересованности определяемых законом лиц, не распространяется особый порядок осуществления. Положения о заинтересованности в совершении обществом сделки не применяются:
1. к обществам, состоящим из одного акционера (участника), который одновременно осуществляет функции единоличного исполнительного органа;[1]
2. к сделкам, в совершении которых заинтересованы все акционеры (участники) общества;[2]
3. при осуществлении преимущественного права приобретения размещаемых обществом акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции;[3]
4. при приобретении и выкупе обществом размещенных акций (при переходе к обществу доли или части доли в его уставном капитале);[4] Читать далее
Несмотря на то обстоятельство, что институты, регулирующие совершение хозяйственными обществами крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, является относительно новым в корпоративном законодательстве, следует отметить существование определенных норм, напоминающих современные, еще в дореволюционном законодательстве. Можно предположить, что их существование вызвано наличием проблем, требующих правового регулирования.
Проблема злоупотреблений в связи с деятельностью акционерных обществ в России отмечалась многими авторами задолго до революции. Так Г.Ф. Шершеневич[1] рассматривая «темные стороны акционерных товариществ» отмечает, что «директоры правления, не заинтересованные в бережливости, не опасаясь безличного хозяина, производят издержки, во много раз превышающие те, какие были бы произведены под наблюдением настоящего хозяйского глаза.» Приводя примеры многочисленных нарушений, Г.Ф. Шершеневич отмечает, что «многочисленность товариществ, разбросанность акционеров, их незнакомство не только с делом, но даже с уставом, их малая заинтересованность приводят к тому, что ведение дел сосредотачивается всецело в руках правления, не опасающегося серьезного контроля со стороны собрания акционеров»,[2] а также, что «крупные акционеры, имеющие акций больше, чем они дают голосов, находили для себя выгодным фиктивной уступкой акций перед самым собранием допустить к участию в голосовании лиц подставных, при помощи которых им удавалось подавлять оппозицию.»[3] Читать далее
| № | Этап совершения сделки | Сделки с заинтересованностью | Крупные сделки | ||||
| 1 | Определение целесообразности сделки для общества | Подписание предлагаемого договора лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа. Либо инициация процедуры согласования договора соответствующим ответственным структурным подразделением общества. | |||||
| 2 | Выявление связанных с предлагаемой сделкой сделок. | Установление связанности рассматриваемой сделки с заключенными ранее и параллельно заключаемыми обществом сделками, являющимися сделками с заинтересованностью. | Установление связанности рассматриваемой сделки с заключенными ранее и параллельно заключаемыми обществом сделками, определение их совокупной стоимости. | ||||
| 3 | Проверка договора на наличие признаков, требующих применение специальных процедур | Выявление в предлагаемой сделке признаков сделки с заинтересованностью, т.е. установление лиц, которые могут быть признаны заинтересованными и обстоятельств, свидетельствующих о заинтересованности указанных лиц. | Установление крупного размера предлагаемой сделки.В случае отчуждения (возможности отчуждения) сопоставляются балансовая стоимость активов (имущества — для ООО) со стоимостью отчуждаемого имущества.В случае приобретения имущества сопоставляются балансовая стоимость активов с ценой приобретения (в ООО — предложения) имущества.Стоимость приобретаемого или отчуждаемого акционерным обществом имущества определяется без учета дополнительных начислений (неустоек, штрафов, пеней), требования об уплате которых могут быть предъявлены в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств. Применительно к кредиту – стоимость определяется как сумма основного долга и процентов за пользование (п.1 Обзора практики от 13.09.2001 №62). | ||||
| 4 | Установление обстоятельств, исключающих применение к соответствующим сделкам специального режима | Выявление оснований, исключающих необходимость применения к сделке с заинтересованностью норм о сделках с заинтересованностью (см. п.9 табл.1). | Выявление оснований, исключающих необходимость применения к крупной сделке норм о крупных сделках(см. п.9 табл.1). | ||||
| 5 | Определение цены имущества СД | Определение стоимости имущества, являющегося предметом предлагаемой сделки (с учетом связанных сделок) осуществляется СД. СД уполномочен определять стоимость отчуждаемого или приобретаемого имущества в случае, если количество незаинтересованных директоров достаточно для образования определенного уставом кворума для проведения заседания СД (для общества с числом акционеров – владельцев голосующих акций 1000 и менее), или, если есть хотя бы один независимый незаинтересованный директор (для общества с числом акционеров – владельцев голосующих акций более 1000).Для определения рыночной стоимости имущества может быть привлечен независимый оценщик.Рыночная стоимость имущества определяется СД в соответствии со ст.77 Закона об АО. Цель определения рыночной стоимости- установление цены, которая будет установлена в договоре в случае одобрения компетентным органом.При наличии у государства или муниципального образования более 2% акций привлекается государственный финансовый контрольный орган (п.3 ст.77 Закона об АО). | |||||
| 6 | Определение цены имущества ОСА | В случае, если количество незаинтересованных директоров менее определенного уставом кворума для проведения заседания СД и (или) если все члены СД общества не являются независимыми директорами, цена может быть определена решением ОСА, принятым в порядке, предусмотренном пунктом 4 статьи 83 Закона об АО. | Законом об АО не предусмотрена возможность передачи вопроса об определении цены имущества ОСА в случае, если соответствующее решение не принято СД.При отсутствии в АО СД решение об определении цены может быть принято ОСА (Определение ВАС РФ от 09.09.2011 N ВАС-11497/11 по делу N А09-7447/2010) | ||||
| 7 | Выбор компетентного органа, уполномоченного одобрять предлагаемую сделку. | Условиями, влияющими на выбор компетентного органа в АО является стоимость имущества, наличие достаточного количества независимых членов СД, получение обществом сообщения о приобретении более чем 30% акций и другие. В ООО вопрос выбора компетентного органа определяется уставом. Выбор компетентного органа определяется исходя из балансовой стоимости имущества, а не его рыночной цены. | |||||
| 7.1 | Условия, при которых сделка подлежит одобрению СД |
АО Если стоимость имущества, являющегося предметом сделки (связанных сделок), составляет менее 2 % балансовой стоимости активов общества |
ООО Если в ООО создан СД и уставом установлено, что одобрение сделок с заинтересованностью стоимостью ≤ 2 % относится к его компетенции. |
АО Если стоимость имущества, являющегося предметом сделки составляет от 25 до 50 процентов балансовой стоимости активов общества
|
ООО Если в ООО создан СД и уставом установлено, что одобрение сделок стоимостью от 25 до 50 % балансовой стоимости имущества общества относится к его компетенции |
||
| 7.2 | Условия, при которых сделка подлежит одобрению общим собранием |
АО -Если стоимость имущества³ 2% балансовой стоимости активов общества. -Если сделка является размещением посредством подписки или реализацией акций, составляющих более 2 процентов обыкновенных акций, ранее размещенных обществом, и обыкновенных акций, в которые могут быть конвертированы ранее размещенные эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в акции. — -Если сделка является размещением посредством подписки более 2 % эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции. -В обществе с числом акционеров – владельцев голосующих акций £ 1000, если на заседании СД отсутствует кворум; -В обществе с числом акционеров – владельцев голосующих акций > 1000, если все члены СД признаются заинтересованными и/или не являются независимыми. |
ООО — Если стоимость имущества > 2%, в обществе создан СД и к его компетенции отнесено одобрение сделок стоимостью ≤ 2 %. — Если не создан СД, либо уставом общества к его компетенции не отнесено одобрение сделок с заинтересованностью |
АО Если стоимость имущества, являющегося предметом сделки, превышает 50 % балансовой стоимости активов общества. Если стоимость имущества, являющегося предметом сделки составляет от 25 до 50 % балансовой стоимости активов общества, но СД не достигнуто единогласие
|
ООО Если стоимость имущества, являющегося предметом сделки, превышает 50 % балансовой стоимости имущества общества. — Если не создан СД, либо уставом общества к его компетенции не отнесено одобрение крупных сделок от 25 до 50% стоимости имущества |
||
| 7.3 | Условия, при которых сделка подлежит ОСА в случае получения ОАО добровольного или обязательного предложения о приобретении более 30% акций | Во всех случаях | Если стоимость имущества составляет 10 и более процентов балансовой стоимости активов открытого общества, определенной по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату (за исключением сделок, которые совершаются в процессе обычной хозяйственной деятельности открытого общества или не были совершены до получения открытым обществом добровольного или обязательного предложения). | ||||
| 8 | Принятие решения об одобрении сделки соответствующим компетентным органом | Проведению соответствующего общего собрания предшествует процедура его созыва. В решении об одобрении сделки должны быть указаны лицо (лица), являющееся ее стороной (сторонами), выгодоприобретателем (выгодоприобретателями), цена, предмет сделки и иные ее существенные условия. | |||||
| 8.1 | Необходимое количество голосов для принятия решения об одобрении сделки СД[7] |
АО Если в АО £ 1000 акционеров – большинством голосов членов СД, не заинтересованных в совершении сделки (при наличии кворума). Если > 1000 – большинством голосов независимых директоров, не заинтересованных в совершении сделки. |
ООО Если в ООО создан СД и уставом установлено, что одобрение сделок с заинтересованностью стоимостью ≤2% относится к его компетенции, количество необходимых для принятия голосов должно устанавливаться уставом (пункт 7 ст. 45закона об ООО).
|
АО Единогласно, при этом не учитываются голоса выбывших членов СД общества.
|
ООО Если в ООО создан СД и уставом установлено, что одобрение сделок стоимостью от 25 до 50 % относится к его компетенции, то количество необходимых для принятия голосов должно устанавливаться уставом. |
||
| 8.2 | Необходимое количество голосов для принятия решения об одобрении сделки общим собранием |
АО Большинством голосов всех не заинтересованных в сделке акционеров (а не только присутствующих на собрании).
|
ООО Большинством голосов от общего числа голосов участников, незаинтересованных в совершении сделки/
|
АО Если стоимость имущества составляет менее 50% стоимости активов, то большинством голосов акционеров — владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров Если стоимость имущества составляет более 50% стоимости активов, то общим собранием акционеров большинством в три четверти голосов акционеров — владельцев голосующих акций, принимающих участие в ОСА. |
ООО Большинством голосов участников, принимающих участие в общем собрании. |
||
| 9 | Возможность передачи вопроса об одобрении сделки ОСА в случае, если сделка не одобрена СД | Законом не установлена. | В случае, если единогласие СД общества по вопросу об одобрении крупной сделки не достигнуто, по решению СД общества вопрос об одобрении крупной сделки может быть вынесен на решение ОСА. В таком случае решение об одобрении крупной сделки принимается ОСА большинством голосов акционеров — владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров. | ||||
| 10 | Дополнительные права, предоставляемые акционерам (участникам) голосовавшим против, или не принимавшим участие в голосовании | Акционеры, голосовавшие против решения об одобрении сделки, вправе требовать выкупа обществом всех или части принадлежащих им акций, если стоимость предмета сделки составляет более 50% активов общества (ст.75 Закона об АО, п. 2 ст. 23 Закона об ООО). | |||||
В предмет доказывания для признания недействительной сделки с заинтересованностью входят стоимость отчуждаемого имущества и балансовая стоимость активов. Постановление ФАС Поволжского округа от 24.06.2011 по делу N А55-2178/2010, Определением ВАС РФ от 27.10.2011 N ВАС-13691/11 отказано в передаче дела N А55-2178/2010 в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора
«в предмет доказывания по спорам о признании недействительными крупных сделок или сделок, в которых имеется заинтересованность, входит, в частности, выяснение следующих вопросов: о стоимости отчужденного по сделке имущества; о суммарной стоимости имущества, отчужденного по взаимосвязанным сделкам (при наличии взаимосвязанных сделок); о размере балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату; о процентном соотношении стоимости отчужденного имущества (по каждой сделке либо по взаимосвязанным сделкам) по спорным сделкам к балансовой стоимости активов общества.»
Постановление приводится в рамках Обзора судебной практике по некоторым вопросам, возникающим при оспаривании сделок с заинтересованностью и крупных сделок.
