Изменение регулирования аффилированности в проекте ч.1 ГК РФ

Проект федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации»[1] (далее — «Проект ГК») предусматривает дополнение Гражданского кодекса РФ статьей 53², в которой предлагается  определение аффилированности в целях корпоративного законодательства. Пункт 2 статьи 53² проекта ГК  признает наличие аффилированности:

«1) между контролирующим (включая его аффилированных лиц) и подконтрольным лицом, а также между лицами, находящимися под общим контролем, определяемым по признакам, предусмотренным статьей 53³ настоящего Кодекса, за исключением лиц, находящихся под общим контролем публично-правовых образований;

2) между физическим лицом и его супругом, их родителями, детьми, полнородными и неполнородными братьями и сестрами, усыновителями и усыновленными, дедушками и бабушками, внуками, племянниками и племянницами, дядями и тетями;

3) между юридическим лицом и лицами, выполняющими функции органа управления или членов коллегиального органа управления данного юридического лица, а также лицами, признаваемыми аффилированными с ними в соответствии с подпунктом 2 настоящего пункта;

4) между юридическим лицом и имеющим возможность самостоятельно либо совместно с другими лицами прямо или косвенно (через третьих лиц) согласованно распоряжаться более чем двадцатью процентами общего количества голосов участников данного юридического лица лицом, а также его аффилированными лицами;

5) между юридическими лицами, в которых функции органа управления и (или) большинства членов коллегиального органа управления выполняют одни и те же лица и (или) их аффилированные лица;

6) между юридическими лицами, в которых одно и то же лицо имеет возможность самостоятельно либо совместно с другими лицами прямо или косвенно (через третьих лиц) согласованно распоряжаться более чем двадцатью процентами общего количества голосов участников каждого из этих юридических лиц либо одного из них, являясь при этом контролирующим по отношению к другому. При этом не считаются аффилированными по данному основанию юридические лица, участником которых с соответствующей долей участия является публично-правовое образование;

7) между юридическими лицами, в одном из которых лицо и (или) его аффилированные лица выполняет функции органа управления, а в другом имеет возможность самостоятельно либо совместно с другими лицами прямо или косвенно (через третьих лиц) согласованно распоряжаться более чем двадцатью процентами общего количества голосов участников данного юридического лица, либо является контролирующим лицом;

8) между хозяйственным товариществом и полным товарищем».

В соответствии с пунктом 3 статьи 53² проекта ГК судом может быть признано отсутствие аффилированности между физическим лицом и лицами, указанными в подпункте 2 пункта 2 рассматриваемой статьи (родственники физического лица, супруг, и родственники супруга) при доказанности отсутствия фактической возможности оказывать влияние на его деятельность. Пунктом 4 рассматриваемой статьи устанавливается, что наличие аффилированности может быть признано судом в отсутствии перечисленных в пункте 2 оснований при доказанности фактической возможности этих лиц  влиять на юридическое лицо в результате их согласованных действий.

Статья 53³ проекта ГК предлагает определять лиц, контролирующих юридическое лицо следующим образом:

«1. Для целей настоящего Кодекса лицо считается контролирующим (контролирующее лицо) юридическое лицо (подконтрольное лицо), если это лицо прямо или косвенно (через третьих лиц), самостоятельно или совместно со своими связанными (аффилированными) лицами имеет возможность определять действия (решения) такого юридического лица.

В частности, если не доказано иное, лицо считается контролирующим юридическое лицо:

в силу прямого или косвенного преобладающего участия в его уставном капитале,

на основании договора,

в силу возможности давать обязательные для такого юридического лица указания,

в силу возможности определять избрание (назначение) единоличного исполнительного органа (управляющей организации или управляющего) и (или) более половины состава коллегиального органа управления такого юридического лица.

2. Контролирующими лицами юридического лица признаются также лица, через которых или совместно с которыми осуществляется контроль.

Два и более лица, подконтрольных одному контролирующему лицу, считаются лицами, находящимися под общим контролем.

3. Лицо, которое имеет возможность препятствовать принятию решения органа управления юридического лица, не может быть признано контролирующим лицом такого юридического лица на этом основании».

Рассматривая предлагаемое проектом ГК определение, можно отметить некоторые из предлагаемых им  изменений:

1. Аффилированность предлагается определять как взаимную связанность, а не как возможность влияния одного лица на другое. Данная позиция авторов проекта прослеживается практически во всех положениях предлагаемой статьи. Кроме того, из приведенного определения контролирующего лица следует, что аффилированное лицо и связанное лицо рассматриваются как синонимы.
2. Судом может быть признано отсутствие аффилированности между физическим лицом и лицами, указанными в подпункте 2 пункта 2 рассматриваемой статьи проекта ГК (родственники физического лица, супруг, и родственники супруга) при доказанности отсутствия фактической возможности оказывать влияние на его деятельность. В то же время, учитывая что в подпункте 2 пункта 2 устанавливается аффилированность как данного лица по отношению к родственникам и другим лицам, так и родственников и других лиц по отношению к рассматриваемому лицу, не ясно, возможно ли признание судом отсутствие аффилированности при отсутствии у родственников и других лиц фактической возможности оказывать влияние на деятельность рассматриваемого лица, но при наличии такой фактической возможности у рассматриваемого лица по отношению к родственникам и другим лицам. Также не ясно, почему не предлагается  установить возможность  признания отсутствия аффилированности при отсутствии у рассматриваемого лица фактической возможности оказывать влияние на родственников и других лиц, что было бы логично, учитывая предлагаемое определение аффилированности именно как взаимной связанности. Буквальное толкование рассматриваемого пункта статьи позволяет сделать вывод как о возможности суда с учетом фактических обстоятельств установить отсутствие либо наличие аффилированности в каждом конкретном случае, так и об ослаблении в данном случае взаимной связанности лиц, и появлении влияния одного лица на другое.
3. Возможность суда в конкретном случае установить аффилированность и при отсутствии перечисленных в рассматриваемой статье признаков при установлении факта возможности влиять на юридическое лицо в результате согласованных действий.
4. Авторы проекта отказались от определения аффилированности по основанию принадлежности лиц к одной группе. В то же время, целый ряд новых положений предусматривает установление аффилированности в ситуациях, в которых действующее законодательство устанавливало аффилированность посредством группы лиц.
5. Вряд ли можно говорить об ограничении круга аффилированных лиц по причине исключения из их числа лиц, относящихся к группе лиц. Рассматриваемая статья предлагает дополнить основания установления аффилированности между контролирующими и подконтрольными лицами, а также между лицами, находящимися под общим контролем.
6. К критериям определения контроля одного лица над другим относятся, в том числе, косвенная (через третьих лиц) и групповая (совместно со связанными(аффилированными) лицами) возможность одного лица определять действия(решения) другого лица[2]. Такие указанные среди оснований установления контроля и, соответственно, аффилированности основания как возможности давать обязательные для другого юридического лица указания, в том числе на основании договора,[3] а также возможность определять избрание (назначение) единоличного исполнительного органа[4]  и (или) более половины состава коллегиального органа управления такого юридического лица[5] являются основаниями для признания взаимной аффилированности (через вхождение в группу лиц) и в настоящее время. Что же касается такого основания, как прямое или косвенное преобладающее участие в уставном капитале, то для установления аффилированности по критерию участия в уставном капитале в настоящее время  необходимо наличие права распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов[6] для любого лица в отношении юридического лица. В то же время, для установления аффилированности юридического лица по отношению к лицу, распоряжающемуся его долями (акциями) необходимо преодоление порога в 20 процентов для юридического лица и 50 процентов для физического лица.[7] Очевидно, что требуемое проектом ГК преобладающее участие может оказаться как выше, так и ниже перечисленных пороговых значений в зависимости от распределения долей в конкретно взятом рассматриваемом обществе.

Что касается косвенной и групповой возможности определять действия другого лица, то в соответствии с действующим законодательством такая возможность является основанием для определения аффилированности только при условии что:

— третье лицо, непосредственно оказывающие влияние на подконтрольное лицо,  образует с контролирующим лицом  группу лиц, одновременно образуя группу лиц с подконтрольным лицом[8], или

— одно из контролирующих лиц образует группу лиц с подконтрольным лицом, также образуя группу лиц с другими контролирующими лицами[9], или

— лица, образующие группу лиц с контролирующим лицом, совместно имеют более 50 процентов голосов подконтрольного лица.[10]

       Изложенное позволяет говорить об увеличении числа лиц, входящих в сферу аффилированных лиц юридического лица по новому признаку подконтрольности. Возможность установления аффилированности через третьих лиц также значительно расширяет круг лиц, которые могут быть признаны аффилированными. Для сравнения следует отметить, что признак подконтрольности используется для установления связанности как в германском, так и в английском праве.

1. Возможность установления аффилированности между двумя лицами, контролируемыми одним лицом[11], с учетом увеличения числа предлагаемых оснований контроля также увеличивает число лиц, которые могут признаваться аффилированными.
2. Законодательно исключена аффилированность публично-правовых образований. При наличии формально допускаемой действующим законодательством возможности отнесения публично-правовых образований к числу аффилированных лиц, данный вопрос по-разному решается в существующей судебной практике. Необходимо отметить, что участвуя в акционерных правоотношениях государство не только и не столько имеет интересы, связанные с получением дивидендов, но и выполняет публично-правовые функции. Исключение государства из голосования по значимым сделкам повлекло бы за собой ухудшение эффективности выполнения этих публично-правовых функций. По нашему мнению, предлагаемое исключение из числа аффилированных лиц публично-правовых образований представляется справедливым и обоснованным.
3. Значительно увеличено количество физических лиц, которые признаются аффилированными по отношению к физическому лицу[12]. В качестве таких лиц, помимо относящихся ранее, рассматриваются: дедушка, бабушка, внук, внучка,  племянник, племянница, дядя, тетя, а также родственники супруга физического лица.
4.   Предлагается введение возможности установления аффилированности между юридическим лицом и  родственниками[13] лица, выполняющего функции единоличного исполнительного органа или являющегося членом коллегиального исполнительного органа юридического лица.[14] Указанные лица в настоящее время формально относятся к аффилированным лицам юридического лица, поскольку входят в группу лиц физического лица, выполняющего функции единоличного исполнительного органа или являющегося членом коллегиального исполнительного органа.[15] В то же время, в письме от 20 марта 2008 года «О разъяснении применения антимонопольного законодательства» ФАС РФ представил разъяснения применительно к участию в группе лиц физического лица: «если в группу лиц юридического лица входит физическое лицо, то родственники, входящие с этим лицом в одну группу лиц по основанию, указанному в пункте 13 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции, не будут входить с указанным юридическим лицом в группу лиц по основанию, указанному в пункте 14 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции, при условии, если эти родственники не составляют группу лиц с другим юридическим лицом по какому-либо из оснований, указанному в пунктах 1 — 12 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции».[16]  Аналогичное положение установлено в подпункте 9 приложения к Приказу «Об утверждении формы представления перечня лиц, входящих в одну группу лиц»[17], используемом ФАС РФ при контроле за экономической концентрацией. Учитывая, что указанные акты ФАС  РФ не носит  нормативного характера, для целей, отличных от антимонопольного регулирования, возможно двоякое мнение по поводу аффилированности родственников лица, выполняющего функции единоличного исполнительного органа или являющегося членом коллегиального исполнительного органа юридического лица.[18]
5. Установление аффилированности между юридическим лицом и другим лицом, которое имеет возможность распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов юридического лица не только самостоятельно, но и согласованно совместно с другими лицами прямо или косвенно (через третьих лиц). При этом аффилированность также возникает между юридическим лицом и аффилированными лицами другого лица.[19] Данный принцип аналогичен принципу установления группы лиц по основанию совместной возможности распоряжаться голосами хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства) участниками группы лиц.[20] В настоящее время установлен больший порог владения- 50 процентов.
6. Возможно установление аффилированности между юридическими лицами, в которых функции органа управления и (или) большинства членов коллегиального органа управления выполняют аффилированные друг к другу лица.[21] Действующие в настоящее время законодательство предусматривает такую возможность только в том случае, если выполняющие функции органа управления или входящих в состав коллегиального органа управления лица рассматриваемых юридических лиц образуют между собой группу лиц. Учитывая отсутствие каких-либо ограничений для определения связанности лиц, выполняющих функции органа управления или входящих в состав коллегиального органа управления, а также весьма существенную широту предлагаемого проектом ГК определения аффилированности по сравнению с действующим в настоящее время определением группы лиц, при установлении аффилированности по данному основанию возможно образование довольно значительной группы аффилированных лиц.
7. Установление аффилированности между юридическими лицами при условии, что одно и то же лицо по отношению к одному из юридических лиц имеет возможность распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов (непосредственно, косвенно и совместно с другими лицами), являясь при этом контролирующим по отношению к другому.[22] Очевидно, что на основании положений статьи 53³  проекта ГК  отношение контроля в данном случае также может включать косвенный и совместный контроль.
8. Установление аффилированности между юридическими лицами, в одном из которых лицо и (или) его аффилированные лица выполняет функции органа управления, а в другом имеет возможность самостоятельно либо совместно с другими лицами прямо или косвенно (через третьих лиц) согласованно распоряжаться более чем двадцатью процентами общего количества голосов участников данного юридического лица, либо является контролирующим лицом.
9. Установление аффилированности  между хозяйственным товариществом и полным товарищем.
10. В соответствии с проектом ГК не считается аффилированным член совета директоров (наблюдательного совета), а также связанные с ним лица. Предлагается также не считать аффилированными юридические  лица,  в которых более чем пятьдесят процентов количественного состава совета директоров (наблюдательного совета, совета фонда) составляют одни и те же физические лица, а также лица, по предложению одного из которых избрано более чем пятьдесят процентов количественного состава совета директоров (наблюдательного совета) другого лица- хозяйственного общества.

Перечисленные изменения представляются достаточно существенными. При этом необходимо учитывать, что здесь приведены только те изменения, которые бросаются в глаза. Несмотря на исключение из числа аффилированных лиц членов совета директоров, а также лиц, принадлежащих к той же группе лиц, к которой принадлежит юридическое лицо, предлагаемое проектом ГК определение  позволяет установить аффилированность по отношению к большему количеству лиц, чем в настоящее время. При этом вряд ли можно отметить, что использованная в проекте ГК конструкция определения аффилированности стала мене сложной для практического применения. Очевидно, что авторы законопроекта сделали максимум возможного для усовершенствования существующего механизма защиты  более слабых в экономическом отношении субъектов, включив в предлагаемое определение аффилированности максимально возможное число лиц и установив возможность  выявления аффилированность в тех случаях, в которых действующее законодательство не позволяло установить наличие реально существующего влияния. В то же время, применительно к нормам о сделках с заинтересованностью предлагаемые изменения могут привести к необоснованному расширению круга лиц, которые могут признаваться заинтересованными, и круга лиц, связанных с контрагентом. При этом реальная возможность  оказывать влияние на условия заключаемой сделки у данных лиц будет далеко не всегда. Как результат, вполне возможно увеличение числа исков о признании недействительными сделок, в совершении которых имеется заинтересованность.

Д.В. Гарифулин