+7 (905) 700-0886 

Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. — Москва, Московское научное издательство, 1919 г.

Введение

Отдел I. Субъекты торговых сделок
Торговые товарищества
I. Полное товарищество
II. Товарищество на вере
III. Акционерное товарищество
Отдел II. Объекты торговых сделок
Отдел III. Торговые сделки
Отдел IV. Вексельное право
Отдел V. Морское право

Введение

§ 1. Понятие о торговле

Литература: Исаев, Начала политической экономии, 7 изд. 1908, стр.493 — 509; Туган-Барановский, Основы политической экономии, 2 изд. 1911, стр.276 — 290; Филиппович, Основания политической экономии 1901, стр.190-192; Мануилов, в Энциклопедическом Словаре Брокгауза под словом «Торговля»; Боргт, Торговля и торговая политика, 2 изд. 1906; Кальвер, Торговля, 1909; Лексис, Торговля, 1914.

1. Деятельность, имеющая своей целью посредничество между производителями и потребителями при обращении экономических благ, называется торговлей. Ее задача заключается в том, чтобы доставить благо к тому месту и к тому времени, где и когда возникает спрос со стороны потребителей. Изменение благ ей чуждо. Совокупность юридических сделок, направленных к осуществлению описанной посреднической деятельности, составляет торговый оборот. Торговый оборот является составной частью экономического оборота, который представляет совокупность сделок, направленных к взаимному обмену. Сделки, имеющие своей целью непосредственный обмен между производителями и потребителями, не входят в торговый оборот, так как лишены признака посредничества. В свою очередь экономический оборот входит, как часть, в содержание понятия гражданского оборота, представляющего собой совокупность всех вообще юридических сделок, совершаемых членами данного гражданского общества. Понятие о гражданском обороте является более широким сравнительно с понятием об экономическом обороте, потому что включает в свое содержание безвозмездные действия, как дарение, завещание, по самой идее несогласимые с понятием об экономическом обмене.

Под влиянием германского ученого Ван-дер-Боргта Мануилов определяет торговлю, как промысловую деятельность, имеющую целью преодолевать препятствия, разделяющие производителей и потребителей во времени и пространстве. С точки зрения Мануилова, приобретаются ли продукты торговцами у их производителей или предлагаются на рынке самими производителями, — не существенно. Не говоря о том, что такой вывод не согласен с данным определением, такое широкое определение понятия о торговле, захватывающее и производство, не принято и не может быть принято в экономической науке (см. Зомбарт, Современный капитализм, т.?, стр.162). — Различие между экономическим и торговым оборотами положено Сенатом в основании решения, которым отвергнут торговый характер за сделками автора по отчуждению своих произведений (кас. реш. 1902, N 89).

II. Юридическое представление о торговле не совпадает с экономическим понятием об этой деятельности. Круг отношений, к которым применяется торговое право, далеко выходит за пределы, намеченные экономическим представлением о торговле. Первоначально действительно торговое право совпадало с правом торгового оборота, но постепенно область применения торгового права стала расширяться и переходить в область экономического оборота. Причинами такого расширения круга отношений, подчиненных торговому праву, являются: a) тесная связь чисто торговых отношений с некоторыми отраслями экономического оборота, препятствующая действию различных норм права, и b) распространение торговых принципов на смежные области экономического оборота, переносящее с собой и применение начал торгового права.

Первоначально торговое право применялось к сделкам по обращению благ, forma non mutata. Но каждая новая кодификация вносила что-нибудь новое: французское торговое уложение1808 г. присоединило сделки антрепренера публичных зрелищ, содержателя справочных контор; германское торговое уложение1861 г. отнесло сюда же сделки по изданию, а также по содержанию типографий; итальянское торговое уложение 1882 года включило в число торговых сделок куплю-продажу недвижимостей, совершаемую с спекулятивной целью, операции товарных складов, сделки по содержанию фабрик и мануфактур; германское торговое уложение1897 г. признало торговый характер за промышленным предприятием, которое, по свойству и объему его, должно быть ведено порядком, принятым для торговых предприятий. Сюда же привлечена и часть сельского и лесного хозяйства.

III. Рассматриваемая с разных точек зрения, торговля представляет несколько видов.

1. Со стороны места операций различается торговля: a) внутренняя и b) внешняя. Первая совершается в пределах данного государства, между местными производителями и потребителями. Вторая производится между государствами, между производителями и потребителями, принадлежащими к разным странам. Внешняя торговля разделяется еще на: альфа) вывозную — между отечественными производителями и иностранными потребителями, бета) ввозную — между иностранными производителями и отечественными потребителями и гамма) транзитную — между иностранными производителями и иностранными же потребителями, когда она производится при содействии отечественных посредников.

Это различие имеет интерес, главным образом, с точки зрения финансовой и недопустимости некоторых товаров к ввозу, следовательно, и к обращению в стране.

2. Со стороны приближения товара к потребителю различается торговля: a) оптовая, b) розничная. Первая состоит в продаже товаров от торговца торговцу же, в виду чего продажа производится партиями и товар приобретается непосредственно у производителей. Вторая заключается в продаже самому потребителю в размерах, соответствующих его ежедневным потребностям, а самый товар приобретается обыкновенно у торговцев. Видом розничной торговли является c) мелочная торговля, которую можно выделить из розничной только по незначительному размеру оборотного капитала.

Различие оптовой, розничной и мелочной торговли, установленное законом1898 г. о государственном промысловом налоге (т.V, уст. прям. нал., изд.1914 г. ст.449, прил. II), по признакам, не вполне совпадающим с указанными, имеет главным образом значение со стороны финансового обложения; кроме того, каждому из перечисленных видов торговли вменен в обязанность особый круг купеческих книг (т.XI, ч.2, Уст. торг. ст.669).

3. По средствам передвижения товаров сохранилось историческое различие между: a) сухопутной и b) морской торговлей. Это различие обусловливалось технической стороной дела, главным образом сравнительно большим количеством товаров, одновременно поднимаемых кораблем, значительным риском, связанным в прежнее время с морским плаванием, и отсутствием возможности постоянного сообщения между хозяином корабля и груза и капитаном судна, получавшим объем полномочий, далеко превышавший полномочия обыкновенных доверенных.

В настоящее время техника сглаживает различия, ей самой установленные. Пароходство по внутренним водам, напр., на Волге, на Амуре, мало чем отличается от морского. Речные суда, а также вагоны поднимают огромное количество грузов. Телеграфы сделали возможным обращение со стороны капитана к судо- или грузохозяину при каждом затруднении. Тем не менее большинство законодательств сохраняет особые нормы по перевозке, страхованию на море, рядом с нормами, определяющими те же сделки на суше.

§ 2. Понятие о торговом праве

Литература: Малышев, Об ученой разработке торгового права в России («Ж. Гр. и Уг. Пр.» 1875. N 6); Гельбке, Торговое право и гражданское уложение, 1884; Удинцев, Дуализм частно-правовых систем, 1894; его же, К вопросу о включении в гражданское уложение постановлений о торговых сделках, 1900; Гольмстен, Очерки по русскому торговому праву, в. I, 1895, гл. I; Каминка, Новая попытка создания науки русского торгового права («Ж. М. Ю.» 1896, N 8); Тур, О плане разработки гражданского и торгового уложений («Ж. М. Ю.» 1897, N 3); О.Пергамент, К вопросу об объединении торгового и гражданского законодательства («Право» 1900, NN 20 и 21); Цитович, К вопросу о слиянии торгового права с гражданским («Право» 1900, N 42); Дювернуа, Пособие к лекциям по гражданскому праву (в. 2, 1900, стр.13-37). Розенберг, Объединение или разъединение (Вест. Финансов, 1913, N 1).

I. Торговля, соприкасаясь с различными сторонами общественной жизни и составляя занятие значительного класса лиц, вызывает потребность в определяющих ее юридических нормах.

1. Порождая известные отношения между государством и лицами, посвящающими свою деятельность торговле, последняя дает почву для публичного торгового права.

Таковы нормы, которые определяют положение торговцев, как одного из государственных сословий, и составляют государственное торговое право, напр., положения о праве купцов на мундир, на шпагу, на приезд ко двору, на звание коммерции и мануфактур-советников (т.IX, ст.530 — 560). Если нормы направлены на принятие мер, содействующих поднятию и развитию торговой промышленности, то они входят в полицию благосостояния, как административное торговое право. Таковы законы, нормирующие деятельность банков, бирж, ярмарок. Нередко на почве торговли создаются явления, вредные для общественной жизни, и законодатель угрожает наказанием за проступки, связанные с торговлей, как, напр., за фальсификацию товаров, за искусственное поднятие цен, за нарушение доверия, оказанного приказчику. Здесь создается уголовное торговое право.

2. При усилившихся в настоящее время взаимных экономических связях государств, вследствие взаимного обмена и сознания необходимости экономического общения, возникает международное торговое право, регулирующее, с одной стороны, отношения по торговле одного государства к другому и отношения каждого из них к подданным другого (торговые трактаты), с другой — взаимные отношения подданных разных государств, как частных лиц.

Отсюда видно, что международное торговое право отличается смешанным характером — отчасти публичным, отчасти частным. Торговые отношения наряду с гражданскими дают главное содержание частному международному праву, хотя и не исчерпывают его вполне.

3. Наконец, внутри государства между частными лицами возникают по поводу торговли многочисленные и сложные юридические отношения, вызывающие существование частного торгового права или торгового права в тесном смысле этого выражения. Под этим именем в настоящее время общепринято понимать специальную часть гражданского права, которая, в противоположность всем иным видам торгового права, стремится обособиться в научном и законодательном отношении.

Торговое право в его последнем значении и составит предмет настоящего учебника. Самое название «торговое право» и сопоставление его с «общим гражданским правом» даны в Уставе Торговом, ст.67.

II. Как часть целого, торговое право находится в тесной связи с гражданским правом. То и другое имеют своим предметом нормы, регулирующие частные отношения граждан данного государства. Если торговый оборот, вследствие некоторых обстоятельств, успел добиться для себя таких норм, которые чужды гражданскому обороту и даже прямо противоположны нормам гражданского права, тем не менее, помимо этих специальных и исключительных норм, торговые отношения регулируются общегражданским правом так же, как и гражданские отношения. Это весьма естественно, потому что отношения между частными лицами, возникающие из торгового оборота, являются вместе с тем составной частью гражданского оборота. Поэтому торговля, сохраняя за собой привилегию на исключительные торговые нормы, в то же время подчиняется действию общего гражданского права, насколько оно не отстранено первыми.

Братья делят между собой наследство отца (по гражданскому праву) и составляют торговый дом (по торговому праву). Для расширения операций они занимают капитал (по гражданскому праву), нанимают помещения для предприятия (по гражданскому праву), приглашают приказчиков (по торговому праву), приобретают в установленном порядке право на товарный знак (по торговому праву). Затем они закупают товар (по гражданскому праву), часть его складывают в товарных складах (по торговому праву), часть отсылают на комиссию (по торговому праву), часть распродают (по гражданскому праву). В конце-концов, братья признаются несостоятельными должниками (по торговому праву).

III. Из сказанного о соотношении торгового и гражданского прав следует, что торговое право вовсе не представляет самостоятельной науки. Оно составляет лишь часть гражданского правоведения, более подробно разработанную в интересах отдельного преподавания. Обособленность же преподавания объясняется выдающимся общественным интересом к этой области отношений, сложностью последних, которая порождает практические затруднения.

С этой точки зрения торговое право можно определить, как совокупность норм частного права, имеющих ближайшее соприкосновение с торговым оборотом. Это определение границ изложения, не претендуя на научную точность, соответствует потребности, вызвавшей самостоятельное преподавание этого предмета.

Таким образом торговое право рассматривает: a) правовые институты и положения, составляющие исключительное достояние торгового оборота, напр., право на фирму; b) правовые институты и положения, хотя и не чуждые гражданскому обороту, но имеющие главное значение в торговом обороте, напр., товарищества; c) правовые институты и положения, приложимые безразлично как к торговому, так и к гражданскому обороту, напр., купля-продажа.

Попытки определения торгового права с расчетом на научную точность не достигают своей цели. Одни определяют торговое право, как совокупность юридических норм, регулирующих торговые отношения (Азаревич, Цитович, Нерсесов-Гусаков, Нечаев, Каминка). Это неверно: a) потому что торговое право регулирует и не торговые отношения, напр., железнодорожная перевозка домашней обстановки; b) потому что торговые отношения регулируются и не торговым правом, напр., всей общей частью обязательственного права. Другие коммерсиалисты понимают под торговым правом совокупность норм, применяемых исключительно к торговым отношениям (Гольмстен, Федоров). Но таких норм слишком мало и они слишком отрывочны, чтобы можно было составить из них предмет отдельного преподавания.

IV. Какие же соображения побуждают современного законодателя поддерживать тот дуализм частного права, который выражается в параллельном существовании двух систем частного права, гражданского и торгового. Эти соображения сводятся к следующему:… a) В некоторых странах совместное существование двух систем частного права объясняется историческими традициями, в силу которых при обновлении гражданского законодательства пришлось считаться с фактом обособления торгового права. Это замечание относится к Франции. Но современный законодатель при обновлении правового строя должен считаться не с преданиями старины глубокой, а с требованиями настоящего времени…. b) Благодаря экономическим связям, на почве торгового оборота впервые устанавливалось правовое единение, послужившее началом политического сплочения. Это относится к Германии, где начало политического объединения положено было торговым законодательством, в пользу которого отдельные правительства сделали, по финансовым соображениям, такие уступки, которых они не желали делать в пользу гражданского права. Но это причина местного, а не общего характера…. c) При трудности реформы в области всего частного права, выделение торгового законодательства, не затрагивающего, тех острых социальных вопросов, с которыми связано все гражданское законодательство (семейное, наследственное право), — дает возможность (напр., в России) удовлетворить скорее наиболее настоятельным запросам жизни, какими признаются требования торгового оборота. Не говоря о том, что едва ли интересы реформы семейного права можно считать менее настоятельными, чем интересы торгового, указанный прием, способен только задержать обновление всего гражданского законодательства. d) Сторонники обособленной системы торгового права ссылаются на тот торговый дух, которым проникнута эта часть законодательства и который нежелательно распространять на область гражданского права. При этом однако упускается из виду, что дух торгового оборота давно проник во весь экономический оборот, и чтобы искоренить его, нужно было бы произвести слишком глубокую ломку сложившегося порядка. е) Наконец, если у передовых стран, как Франция и Германия, были свои причины для обособления торгового законодательства, то другие государства руководствовались в этом случае, как и во многих других, законодательной подражательностью. Однако, если законодатели так легко переняли принцип раздвоения, они так же легко примут принцип слияния.

Вне указанных причин желательно установить полное единство частного права. a) Единообразие законодательства само по себе идеал, к которому общества всегда стремились. b) Совместное существование двух законодательств порождает практические затруднения в виду трудности разграничения пределов действия торгового и гражданского кодексов. c) В виду все далее расширяющегося представления о торговом обороте, раздвоение законодательства, различение принципов частного права, отражается вредно на всем экономическом обороте.

Комиссия по составлению русского гражданского уложения признала наиболее целесообразным постановления о торговых сделках включить в V книгу проекта (об обязательствах) и тем устранить дуализм частного права.

§ 3. История торгового права

Литература: Удинцев, История обособления торгового права 1900; Шершеневич, Система торговых действий, 1888, стр.102-222; О.Пергамент, Новый проект германского торгового уложения («Ж. М. Ю.» 1907, N 6); Каминка, Очерки торгового права, в. I. 1912, стр.51 — 95; Федоров, Курс торгового права, стр.15 — 96.

В своем развитии торговое право прошло три периода: итальянский, французский и германский. Первый характеризуется полным господством сословных начал, торговое или, вернее, купеческое право выражается всецело в обычаях, а самые обычаи различаются по местностям. Во второй период сословный характер хотя и сохраняется, но ставится в подчинение государственному началу, часть торгового права кодифицируется, обычное право проявляет стремление к объединению и устранению местных особенностей. Третий период — падение сословных начал, купеческое право переходит в торговое и становится частным наряду с гражданским, обычное право уступает место законодательному, объединительные стремления выходят за пределы отдельных государств.

I. Задача образования основ современного торгового права выпала на долю Италии. Этому способствовали географические и исторические условия, которые поставили эту страну в центре наиболее культурных местностей периода XI — XIII веков. Ей выпала роль быть посредницей между Западной Европой и Азией. Так как в то время значительная торговля могла производиться только морем, то итальянские приморские города со своим флотом оказались наиболее приспособленными воспользоваться благоприятной конъюнктурой. Итальянские города поднялись особенно высоко в торговом отношении во время крестовых походов, когда на их долю выпали крупные материальные выгоды. Благодаря своему обогащению и обеднению феодалов, увлеченных в неудачные походы, города превращаются в торговые республики, подобные большим торговым домам.

Соответственно такому характеру республик, на внутреннем строе городов лежал купеческий отпечаток. Купцы составляли господствующий класс, их интересы стояли выше всех других. Разделение на гильдии и общность интересов гильдий каждого города, в противоположность интересам однородных по промыслу гильдий других городов, создали сильный корпоративный дух. При всеобъемлющем значении корпорации, столкновения и споры, возникавшие между ее членами, составляли домашнее, семейное дело корпорации. Так как такие недоразумения возникали большей частью по поводу торговых отношений, то и здесь должно было развиться обычное корпоративное право. Многочисленность спорных дел и столкновения между членами разных корпораций привели к необходимости назначить для разбирательства особых лиц (консулов). Консульская юрисдикция и послужила почвой для развития купеческого права. Решения, по крайней мере наиболее выдающиеся, консульских судов вносились в хронологическом порядке в особые книги (статуты). Сложность и противоречия приводили к пересмотру содержания этих статутов, к систематизации судебных прецедентов.

На этой ступени итальянское купеческое право остановилось. Оно так и осталось правом отдельных городов и не возвысилось до общего права. Тем не менее, благодаря влиянию итальянских купцов на весь торговый мир Западной Европы, их воззрения, обычаи, термины, получили широкое распространение далеко за пределами Италии, нередко в ущерб местным обычаям.

От первого периода остались памятники торговых правовых обычаев, преимущественно морских. Это объяснятся тем, что морские торговые сношения, вызывая столкновения интересов лиц, живущих под действием разных обычаев, прежде всего требовали объединения норм. Удачно составленный сборник охотно принимался различными странами без всякого внимания к его национальности. К таким памятникам следует отнести Consolato del mare, сборник неизвестного происхождения, который имел применение на всем Средиземном море, и Roles d’Oleron, сборник, применявшийся на Атлантическом океане как французскими, так и английскими судами. На севере Европы городами Ганзейского союза и другими принято было Висбийское морское право — сборник, немало заимствовавший от первых двух.

Основы сословного купеческого права, несмотря на местный и обычный характер последнего, укреплялись, в противоположение сословному же феодальному, каноническому, a позднее еще и римскому праву.

II. Во второй половине XV столетия произошли события, которым суждено было подорвать торговое значение Италии, отнять у нее гегемонию и передать ее Франции, ставшей во главе европейской цивилизации. Открытие новых стран, приток золота, переход от натурального к денежному хозяйству, усиление обмена под влиянием крупной заатлантической торговли — изменили экономическое соотношение западно-европейских народов. В торговле выдвинулись испанцы, англичане и голландцы, и Франция оказалась в центре стран, наиболее экономически развитых.

Во Франции, одновременно с усилением монархической власти, обнаружилось стремление к централизации управления. Перед абсолютизмом политическая самостоятельность купеческого сословия должна была склониться. Но экономические интересы этого сословия совпадали с фискальными интересами королевской власти. Французские короли, видя в торговле главный источник своих доходов, а следовательно и основу своей силы, приняли на себя роль ее покровителей. Это направление проявилось с особенным блеском в XVII веке, в царствование Людовика XIV, под управлением министра Кольбера. Ряд покровительственных мероприятий завершился кодификацией торгового права. В1673 г. издан был торговый кодекс, под именем Ordonnance de commerce, а в 1861 — морской кодекс, под названием Ordonnance de la marine. Торговое право, материальное и процессуальное, развиваются уже не только обычаями, но и королевскими указами, ордонансами, распространяющими свое действие на всю страну.

К концу XVIII века купечество настолько окрепло, что не пожелало более играть второстепенной политической роли и смело противопоставило торгово-промышленный капитал дворянскому землевладению. Вступивший 1 января1808 г. в действие Code de commerce, выражает собой торжество буржуазии, открывшей борьбу с феодализмом под знаменем либерализма. Особым торговым кодексом утверждается самостоятельность торгового класса. Французский торговый кодекс разделяется на четыре книги: 1) о торговле вообще, 2) морское право, 3) конкурсное право, 4) о коммерческих судах. Если принять в соображение, что книги третья и четвертая относятся преимущественно к формальному праву; что морское и вексельное право, входящие в содержание первой книги, не имеют соответствующих отделов в гражданском кодексе; что в первой книге не говорится ни о каких торговых сделках, кроме купли-продажи, которой посвящена всего одна статья; что в виду этого торговые сделки остались вполне под действием норм гражданского кодекса, — станет очевидным, что Code de commerce, действующий не параллельно, а дополнительно к Code civil, вызван не особыми требованиями торгового оборота, неспособного примириться с принципами гражданского права, а какими-то иными соображениями. Появление особого торгового кодекса в период полного обновления гражданского права находит себе объяснение отчасти в привычке к старому торговому законодательству, довольно точно воспроизведенному в новом уложении, отчасти стремлением восторжествовавшего торгового класса противопоставить себя остальному гражданскому обществу.

Господство французских идей в начале XIX века, а также успехи французского оружия дали широкое распространение этому торговому кодексу. Он получил применение в Италии, Швейцарии, Бельгии, Голландии, городе Данциге, герцогстве Варшавском. После низвержения Наполеона I, многие страны поспешили отречься от французского кодекса, впрочем, не столько за его неудовлетворительность, сколько за его национальность.

III. В противоположность единой Франции, с сильной центральной властью, Германия представляла собой множество больших и малых королевств, герцогств и княжеств с независимой законодательной властью. Поэтому в первой половине Х?X века в пределах Германии действовали многочисленные источники права (вексельных уставов 56). Гражданское право, покоящееся главным образом на римских источниках, было недоступно населению по языку и не отвечало требованиям современного оборота.

Между тем совместная защита отечества против Наполеона I подняла национальный дух немцев. Желание иметь одно немецкое гражданское право не осуществилось в виду подозрительного отношения к этому вопросу со стороны германских правительств, справедливо опасавшихся, что правовое объединение отразится на их самостоятельности. Усиленные экономические сношения привели, однако, к таможенному союзу. За этим первым шагом должны были последовать другие на той же экономической почве. Выставлялось, что для развития торговли необходима определенность права, а этому уже не отвечает ни римское право, ни средневековые статуты, между тем как интересы торговли — это интересы казны. Втайне позволяли себе мечтать, что дважды (1814 — 1848) неудавшаяся попытка выдвинуть вопрос о едином гражданском кодексе найдет себе осуществление, если начать дело с той его части, которая не затрагивает ни религиозных, ни семейных, ни поземельных вопросов, и скорее всего обойдет политическую ревнивость правительств. После удачного в1847 г. издания общенемецкого вексельного устава, можно было решиться и на кодификацию торгового права. В результате получился общенемецкий торговый кодекс Allgemeines deutsches Handelsgesetzbuch, изготовленный в1861 г.

Это уложение состоит из пяти книг: 1) о торговых деятелях, 2) о торговых товариществах, 3) о негласном товариществе и соединении для единичных операций, 4) о торговых сделках, 5) морское право. Отсюда видно, что, в отличие от французского, немецкий кодекс исключил формальное право. Если не считать последней книги, то немецкий торговый кодекс имеет значение не дополнительное только, а действительно параллельное. Рядом с устарелым, несогласованным, малопонятным гражданским правом, торговый кодекс, имеющий в основе принципы, соответствующие требованиям современного оборота, стройный, благодаря систематичности и логичности своих постановлений, написанный прекрасным языком, — произвел самое выгодное впечатление. Его влияние стало быстро вытеснять влияние французского кодекса. Конечно, этому способствовало также политическое и культурное значение, которое приобрела Германия во второй половине XIX столетия.

Так как главной причиной выработки торгового кодекса выставляли многочисленность источников гражданского права и неудовлетворительность их содержания, то следовало ожидать, что полное обновление гражданского законодательства, состоявшееся в политически сплоченной Германии, в исходе XIX века, устранит тот дуализм частного права, который имел свое основание в обстоятельствах, уже устраненных. Но это ожидание не оправдалось. В 1897 году выпустили не новое издание прежнего, а, можно сказать, новый германский торговый кодекс. Какие же причины побудили к сохранению обособленного торгового законодательства? На неудовлетворительность и разнообразие гражданского права уже нельзя было ссылаться. Может быть, принципы торгового оборота несогласуемы с добрыми нравами гражданского оборота? Но дело в том, что гражданское уложение извлекло для себя из торгового кодекса все то, что составляло его особый дух. Осталось одно соображение: торговый кодекс необходимо сохранить, как первый памятник национального сплочения немцев. Космополитическому торговому праву пришлось играть выдающуюся роль в национальном вопросе.

Во всяком случае, германский торговый кодекс 1897 года мало напоминает о былом величии кодекса1861 г. То была стройная система частного права, параллельная общегражданскому, ныне это какой-то дополнительный придаток к гражданскому уложению1896 г. Правда, новый кодекс также делится на книги, которых у него четыре: 1) о торговом сословии, 2) о торговых товариществах и негласном товариществе, 3) о торговых сделках и 4) о морском праве. Но содержание главной, третьей, книги сильно сократилось и получило отрывочный характер, служебный по отношению к гражданскому уложению: Чтобы применять его нормы, нужно хорошо знать постановления последнего. Это уже не две системы частного права, а одно частное право, изложенное в двух кодексах.

IV. В России не было исторических оснований к обособлению торгового права. В древней России не было разделения общества на сословия, которые во взаимной борьбе выдвинули бы свои привилегии. Напротив, русская история представляет единство всего гражданского общества. Поэтому не было почвы для появления феодального или купеческого права. Если иногда торговый оборот требовал для себя некоторых юридических особенностей, то они находили себе место в общих законодательных памятниках, а не обособлялись в особую систему. Таковы, напр., постановления о займе и поклаже в Русской Правде, Псковской Судной Грамоте.

То же единство права наблюдается и в московский период русской истории. В борьбе за свою политическую самостоятельность Московское государство выработало такой общественный строй, в котором не могло быть места для сословной автономии. Все население представляло однообразную массу, служившую государю, как представителю идеи государственности. Общественные классы различались не по привилегиям, а по обязанностям. Поэтому судебники Ивана III и Ивана IV являются общими законами для всех. Такой же характер носит и Уложение Алексея Михайловича. Новоторговый Устав1667 г. не составляет исключения, так как не содержит вовсе норм частного права, а лишь полицейские и финансовые постановления. Всякие попытки просвещенных русских деятелей поставить русское купечество, по примеру западного на автономную ногу разбивались о неспособность этого класса обособиться юридически.

Сословные идеи проникают в русскую жизнь во второй половине XVIII столетия, с большим опозданием. И даже здесь, при создании для торгового класса особой юрисдикции, законодатель неизменно настаивал на том, чтобы специальные суды руководствовались общим правом. Разделение на гильдии получило исключительно фискальный характер.

Эта идея единства частного права сохранилась и в Своде Законов. Таково было намерение Сперанского обнять гражданскими законами содержание того, что на Западе разделилось между гражданским и торговым кодексами. Эта мысль и получила осуществление. Хотя в Своде Законов рядом с гражданскими законами (т.X ч.1) стоит торговый устав (т.XI ч.2), но ближайшее рассмотрение этого отдела обнаруживает, что в том виде, какой он имел при первых изданиях Свода, он приближался к Новоторговому Уставу, а не к торговым кодексам. Его содержание составляли не нормы частного права, параллельные гражданскому, а административно-финансовые постановления. Когда в1887 г. при новом издании этого отдела Свода Законов, из него выделили финансовые и полицейские положения и отделили уставы вексельный, о несостоятельности, торгового судоустройства и судопроизводства, — в торговом уставе, кроме морского права, осталось лишь небольшое число норм, которые касаются приказчиков и товариществ. В последнее время Устав Торговый снова пополняется нормами административного права [и по организации торгово-промышленного представительства]. Отсюда очевидно, насколько неосновательное сопоставление нашего торгового устава с современными торговыми кодексами.

Таким образом в России нет исторических традиций в пользу обособленного купеческого права. Ее действующее право не знает дуализма частного права, потому что существование нескольких норм, предназначенных исключительно для торгового оборота, так же мало дает основания говорить о самостоятельной системе русского торгового права в настоящее время, как и в эпоху Русской Правды. Торговому кодексу в России не предназначено играть той роли в деле национального сплочения, какая выпала ему на Западе. Единственное основание для создания у нас торгового кодекса можно было бы видеть в совершенной неудовлетворительности гражданского законодательства, если бы мы не стояли лицом к лицу с делом обновления гражданского права. Конечно, опасение действия тех сил, которые, к сожалению, задерживают дело крупных законодательных реформ и которые могут затормозить появление гражданского уложения, способно соблазнить провести хотя бы часть, под видом торгового кодекса, но это могло бы только гибельно отразиться на том полном обновлении гражданско-правового порядка, который уже предпринят и которого с нетерпением ожидает все русское общество. [Внесенный осенью 1913 года Министерством Юстиции в Государственную Думу проект обязательственного права окончательно объединяет гражданские и торговые сделки].

§ 4. Литература торгового права

I. Богатое развитие на Западе торгового законодательства и литературы торгового права обратили у нас на себя внимание и вызвали интерес к отдельному преподаванию. Самостоятельные кафедры торгового права были учреждены сначала в Ярославском Демидовском лицее (1873 г.), потом в Училище Правоведения (1883 г.) и наконец во всех университетах (по уставу1884 г.). Впрочем, преподавание торгового права в университетах началось ранее учреждения кафедр.

Еще в 50-х годах в Петроградском университете читал лекции по торговому праву, впрочем, довольно неудачно, проф. Михайлов. В 70-х годах лекции по торговому праву открывают в Петроградском университете проф. Малышев, в Одесском — проф. Цитович. В настоящее время эту кафедру занимают: в Петрограде — проф. Никонов, в Москве — пр.-доц. Краснокутский, в Киеве — проф. Митилино, в Одессе — проф. Федоров, в Харькове — проф. Гордон, в Юрьеве — проф. Невзоров, в Казани — пр.-доц. Доманжо, в Томске — проф. Колоножников, в Ярославском Лицее — проф. Таль.

II. Литература торгового права в России открывается трудами проф. Цитовича. В1874 г. он выпустил в свет свои «Лекции по торговому праву», 2 выпуска (не окончено). В1886 г. он издал «Очерк Основных понятий торгового права», в1887 г. — «Курс вексельного права» и в1888 г. — «Морское право». Лучшим его произведением является «Учебник торгового права», в.1,1891 г. (не окончено). Тонкий цивилист, автор обнаруживает стремление к конструкциям, оторванным от почвы положительного законодательства. Он совершенно игнорирует материал судебной практики. Изложение, проявляющее наклонность к оригинальным выражениям, нередко затрудняет уяснение мысли автора. В 1901 — 1902 вышли «Очерки по теории торгового права» в четырех выпусках — студенческое издание лекций, читанных около этого времени.

В1887 г. вышел первый выпуск «Русского торгового права», изданного преподавателем в Училище Правоведения Башиловым. Труд доведен лишь до учения о товариществах. В1891 г. к нему было выпущено дополнение. Опытный практик, автор, к сожалению, не обнаружил достаточной систематичности в изложении.

Профессор Петроградского университета Гольмстен издал в1895 г. «Очерки по русскому торговому праву», в.1 (не окончено). Это сочинение оригинально по научной постановке вопроса, написано очень живо, в полемическом тоне, но служить целям педагогическим не может. Несмотря на свою задачу доказать, что «у нас всегда была и есть своя цельная система торгового права» и что она скрывается в русском обычном праве, автор совершенно не дает обычно правового материала.

Кафедру торгового права в Московском университете долгое время занимал профессор Нерсесов. После его смерти приват-доцент Гусаков, ныне профессор Петроградского политехникума, издал его лекции, дополнив их собственными исправлениями, — «Конспективный курс лекций по торговому и вексельному праву»,1896 г. При всей краткости учебника, он является хорошим пособием. К недостаткам его следует отнести: несоразмерность в обработке частей, неясность ответов, смешение решений теоретических и положительных. Преемник проф. Нерсесова по кафедре, профессор Нефедьев, издал в 1904 году «Учебник торгового права», 2 выпуска, доведенный до товариществ.

В 1897 году бывший профессор Варшавского университета Азаревич выпустил «Очерки по торговому праву» (не окончено). Изложение отличается легкостью и ясностью.

В 1907 году профессор Киевского, ныне Петроградского, университета Удинцев выпустил в свет «Русское торгово-промышленное право», т.I, которое обнимает не только частное торговое право, но и публичное.

В том же году вышел в двух выпусках «Учебник русского торгового права» присяжного поверенного Гальперина, — слабый с теоретической стороны.

В 1911 году профессор Одесского университета Федоров издал «Курс торгового права», труд весьма обстоятельный, хотя и тяжело написанный. Сочинение богато снабжено ссылками на иностранную и русскую литературу и указаниями на иностранные законодательства. К сожалению, курс не всегда отличается цивилистической отчетливостью, Тем же автором в 1907 году выпущен обширный курс «Вексельного права», за которым в 1913 году последовал написанный конспективно курс «Морского права».

Почти одновременно выпустил Каминка свои «Очерки по торговому праву», 1911, 2 изд.1912 г. Изложение не претендует на систематичность курса, но имеет характер живо, остро и интересно написанных статей по основным вопросам торгового права. Доведено оно до предпринимательских союзов.

(В качестве пособия к лекциям, слушателями проф. А.С.Невзорова в Юрьеве издается «Пособие к изучению торгового права» (2 изд.1912 г.). Литературные указания опущены, но с большой полнотой и тщательностью представлен материал законодательный, судебный и особенно торговых обычаев (биржевых) и типичных договоров купечества. Пособие охватывает, кроме всех частей торгового права, торговое судоустройство и судопроизводство).

Имеются еще краткие обозрения нашего предмета, предназначенные служить руководством для средних учебных заведений или репетиториями. Таковы работы Вальденберга, Лаврентьева, Серпухова, Фемелиди.

III. Для первоначального ознакомления с иностранным торговым правом можно рекомендовать следующие учебники. Из французской литературы: Lyon-Caen и RenauIt, Manuel de droit commercial, 10 изд. 1911; ThaIIer, Traite elementaire de droit commercial, 4 изд., 1910. Lacour, Precis de droit commercial, 1912. Из германской литературы: Gareis, Das deutsche Handelsrecht, 8 изд. 1909; Cosack, Lehrbuch des Handelsrechts, 7 изд., 1910; Lehmann. Lehrbuch des Handelsrechts, 2 изд., 1912. Для ознакомления с английским правом: Smith, A compendium of Mercantil Law, 11 изд., 1906, и на немецком языке Goldshmidt и Schneider, Grundzuge des englischen Handelsrechts в «Сборнике торговых законов всего мира» имени Борхардта Die Handelgesetze des Erdballs. Для наблюдения за движением торгового законодательства и его литературы имеются журналы «Zeitschrift fur das gesammte Handelsrecht und Konkursrecht», «Annales de droit commercial» и «Rivista del diritto commerciale». [Кроме общих юридических журналов, вопросам торгового законодательства отводит место и «Вестник Финансов, промышленности и торговли»].

§ 5. Источники торгового права

Литература: Цитович, Лекции по торговому праву, §§ 11 — 15; Гольмстен, Очерки по русскому торговому праву, ст.20 — 23; Загорский, Торговые обычаи и биржевые правила, 1893; Невзоров, Русские биржи, в. IV, Свод торговых обычаев и правил русских бирж, 1900. Каминка. Очерки, 1912, стр.40 — 50. [Вормс и Данилова, Источники русского торгового права. Сборник извлечений из Свода Законов по Прод. до1917 г., отд. некодифиц. законов, декретов и постановлений С.Н.К., В.С.Н.X., международных конвенций, уставов, полисных условий и других правил, утвержденных в порядке управления, биржевых обычаев и типичных договоров. 2 изд. М. 1918].

I. В тех странах, где торговое право обособилось в систему частного права, действующего параллельно с гражданским, там к отношениям торгового оборота применяются прежде всего нормы торгового права, будут ли это нормы законодательные или обычные, и уже затем вступают в силу нормы гражданского права. Следовательно, в этом случае источники строятся в следующем порядке: 1) торговые законы, 2) торговые обычаи, 3) гражданские законы. Напротив, если торговое право имеет лишь дополнительное значение, то гражданские законы отступают только перед торговыми законами, но не перед торговыми обычаями. Следовательно, к торговым отношениям нормы будут применяться в следующем порядке: 1) торговые законы, 2) гражданские законы, 3) торговые обычаи.

Первый порядок принят был германским торговым кодексом (§ 1)1861 г. С изменением характера германского торгового уложения1897 г. соотношение источников должно бы было измениться в сторону второго порядка. В смысле первого порядка источников высказались законодательства (напр., Италия) и, за молчанием закона, судебная практика (напр., Франция) тех стран, где торговое право вылилось в цельную систему права.

II. В русском законодательстве особой системы торгового права, как мы видели, не существует. Имеются только отдельные торговые законы, не соответствующие содержанию законов, применяемых к общегражданским отношениям. Поэтому у нас порядок источников, применяемых к торговому обороту, следующий: 1) торговые законы, 2) гражданские законы, 3) торговые обычаи.

Это подтверждается текстом ст.1. Устава Торгового, введенной, правда, путем кодификационным: «Правда и обязанности, проистекающие из сделок и отношений, торговле свойственных, определяются законами торговыми. В случае недостатка этих законов применяются законы гражданские и принятые в торговле обычаи». По ст.327 Уст. Суд. Торг. «решения коммерческих судов утверждаются на законах; в тех же случаях, на кои нет точных и ясных законов, дозволяется принимать в основание обычаи и примеры решений, в том же суде последовавших». Некоторые русские коммерсиалисты желали бы видеть и у нас порядок источников, общепринятый на Западе. Башилов и Невзоров признают этот порядок применимым в России, потому что это правила, выработанные наукой торгового права (стр.36 и 47). Но это порядок, выработанный не наукой, а положительным законодательством. Нерсесов-Гусаков основывают обязательность такого порядка на нашей судебной практике (стр.14), но такого материала в нашей практике нет. Первенство торгового обычая перед гражданским законом признает Каминка, Очерки, стр.42, из опасения, что в противном случае развитию торговых обычаев будут положены самые тесные границы, — но это соображение политико-правное, а не догматическое. Также и Гольмстен полагает, что противоположный порядок не отвечал бы основным потребностям торгового оборота (стр.22).

Что же следует понимать под именем торговых законов, которым уступают место гражданские? Очевидно, не все законы, применимые к торговому обороту, так как к их числу относятся и сами гражданские законы. Под торговыми законами, идущими впереди всех других источников, должно понимать те исключительные нормы, которые предназначены законодателем специально для торгового оборота, независимо от места, какое отведено им в Своде Законов.

Так, в т.XI, ч.2, Уст. Торг. имеются правила о найме приказчиков (стр.3 — 54), устраняющие действие общих правил о личном найме (т.X, ч.1, стр.2201 — 2239). С другой стороны, ст.2112, п.3, т.X, ч.1 устраняет действие ст.2111 т.X, ч.1, по вопросу о форме договора поклажи.

III. Закон. Законодательный источник для русского торгового права содержится в следующих отделах Свода Законов. При пользовании этим источником в настоящее время следует иметь в виду Сводное Продолжение 1912 года, в 9 частях и очередные Продолжения 1913 и1914 г.

1. Прежде всего мы имеем Устав Торговый в его редакции 1903 года (т.XI, ч.2). Он разделяется на 3 книги. Книга первая, озаглавленная «о договорах и обязательствах, торговле свойственных», кроме двух статей общего характера, представляет 2 раздела, из которых первый (стт.3 — 54) посвящен вопросу о найме приказчиков и о торговых поручениях, а также по Прод. Св. Зак.1912 г. договору торговой комиссии (стт.54.1 — 54.25), а второй (стт.55 — 93) имеет своим предметом торговые товарищества. Книга вторая содержит русское морское право и заключает в себе 559 статей (стт.94 — 653); следовательно, это одна из наиболее разработанных частей торгового права, хотя, следует признать, в данном случае объем совершенно не соответствует достоинству. По Продолж. Св. Зак.1908 г. сюда присоединено положение о съездах судовладельцев (стт.653.16 — 653.54) и, по Прод.1912 г., положение о Добровольном Флоте (653(55 — 109). Книга третья посвящена торговым установлениям, под именем которых разумеются все те учреждения и меры, «кои определены законом, как способы к лучшему и успешнейшему движению торговых дел, как вне, так и внутри Империи» (ст.654). Эта книга состоит ныне (включ. Прод.1914 г.) из 12 разделов: о биржах и ярмарках (стт.656 — 668), о купеческих и маклерских книгах (стт.669 — 713), о мерах и весах (стт.714 — 765); о товарных складах (стт.766 — 845); особые постановления о торговле(стт.846 — 857), куда входят правила о торговле зерновыми хлебами, размольными продуктами и семенами, о торговле льном и пенькой; положение о съездах представителей промышленности и торговли (стт.858 — 901), о съездах представителей биржевой торговли и сельского хозяйства (стт.902 — 922), положение о съездах представителей торгового посредничества (стт.923 — 958), положение о съездах представителей льняного дела (стт.959 — 1004), положение съезда представителей промышленности и торговли Юга России (стт.1005 — 1050), Положение о съездах деятелей по средней и мелкой промышленности и торговле (стт.1051-1103) и правила о съездах мукомолов (стт.1104 — 1113). К Уставу Торговому присоединено много приложений. — Частные издания этого источника с разъяснениями Сената принадлежат Носенко, Устав Торговый, 5 изд.,1909 г.; Добровольскому и Цыпкину, Устав Торговый, 4 изд.1914 г. (с материалами особых совещаний по проекту Гражданского Уложения и Уложения о торговом мореплавании); Гессену, Устав Торговый, 2 изд. 1914 (лучшее издание).

2. Свод Законов Гражданских (т.X, ч.1, изд.1914 г.) представляет наиболее материала в IV книге «Об обязательствах по договорам», в частности ближайшее отношение к торговому праву имеют главы об акционерных товариществах (стт.2139 — 2198) с приложениями и о доверенности (стт.2291 — 2334). Из книги III следует указать на главу о продаже и купле; к сожалению, статьи этого отдела, в виду того, что наши гражданские законы согласованы с помещичьим бытом, относятся преимущественно к поземельным сделкам и только последние статьи (1510 — 1522) приспособлены к торговому обороту. Из книги II к торговому праву относится издательский договор (ст.695.65 — 695.75). Наконец, отметим приложение к ст.1238 «об открытии и принятии наследства после лиц, производивших торговлю», которое содействует выяснению взгляда нашего законодательства на торговое предприятие. — Частные издания этого источника с разъяснениями Сената выпустили в свет: Арефа, Законы Граждансткие, 1910 (лучшее издание), Боровиковский, Законы Граждансткие 11 изд.1910 г.; Гаугер, Законы Граждансткие, 8 изд.1913 г., и Тютрюмов, Законы Гражданские, 5 изд.1915 г. в 2 т. (В.П.Исаченко, Законы Гражданские.1916 г. С1913 г. выходит выпусками под редакцией Вормса и Ельяшевича обширный и удовлетворяющий научным требованиям практический и теоретический комментарий «Законы Гражданские» (пока 3 выпуска).

3. Устав о промышленности (т.XI, ч.2), разделенный в изд. 1913 года на два устава — устав о промышленности фабрично-заводской и ремесленной и устав о промышленном труде, носит преимущественно полицейский характер, но во многих отношениях представляет интерес и для частного торгового права. Таковы в уставе о промышленном труде раздел второй, «об условиях труда в промышленных предприятиях «- наем рабочих, продолжительность и распределение рабочего времени, учреждение старост (стт.42 — 210) и раздел четвертый «виды обеспечения рабочих и служащих в промышленных предприятиях» — различные виды обеспечения рабочих и страхования их (стт.224 — 771). В уставы о промышленности фабрично-заводской и ремесленной отметим главы «о привилегиях на изобретения и усовершенствования» (стт.69 — 123), «о товарных знаках» (124 — 146), а также главу «о праве собственности на фабричные рисунки и модели» (стт.147 — 157). Частные издания этих источников с мотивами, разъяснениями Сената и административными циркулярами принадлежат Шрамченко и Афанасьеву, Устав о промышленности фабричной, заводской и ремесленной, 1909 и Громану, Устав о промышленном труде 1915 и бар. Нолькену, Законы о страховании рабочих и об обеспечении рабочих на случай болезни, 1913, 1914. Первую книгу прежнего устава дает в справочном издании Гутцайт, Законы о частной фабрично-заводской промышленности, 1913.

4. Устав кредитный (т.XI, ч.2), приобретающий в последнее время значение благодаря обновлению и пересмотру законодательства в области банковой организации. Справочное собрание сырых материалов из объяснительных записок и прав. распоряжений представляет Александровский в издании Устава Кредитного в 4 т.1914.

5. Из отдельных законов следует указать Устав о векселях 27 мая 1902. — Частные издания: бар. Нолькен, Устав о векселях, с мотивами и практикой, 6 изд. 1913, и Каминка, Устав о векселях 3 изд., 1913.

6. Сюда же относится Общий Устав Российских Железных Дорог (т.XII, ч.1), 12 июня 1885, в изд. 1906. — Частные издания принадлежат Змирлову (1911), Брюль (1908), Фруктову (1913).

7. Не мало материала для торгового права содержит Положение о государственном промысловом налоге 8 июня 1898 года (т.V, Уст. о прямых налогах, изд1914 г.), где рядом с финансовой стороной затрагиваются и вопросы частноправовые. Неофициальные издания Xлебников и Пекарский, Положение о государственном промысловом налоге, 1912; Нюренберг, Положение о государственном промысловом налоге, 6 изд., 1916.

8. К формальному торговому праву относится Устав Судопроизводства Торгового (т.XI, ч.2), изд.1913 г., состоящий из 3 разделов. Первый раздел «Учреждение коммерческих судов» (стт.1 — 153) относится к торговому судоустройству. Второй раздел содержит торговое судопроизводство (стт.154 — 383). Наконец, третий раздел (стт.384 — 549) имеет своим содержанием правила производства дел о торговой несостоятельности. — Частные издания: Добровольский, Устав Судопроизводства Торгового, 3 изд. 1912; Носенко, Устав Судопроизводства Торгового, 5 изд. 1910.

[В1914 г. вышел первым изданием сборник проф. Вормса «Источники торгового права», в котором были впервые собраны воедино законы, конвенции, обычаи, типичные договоры, уставы, полисные условия, банковские операционные правила и пр. нормы русского торгового права. Книга имела целью служить пособием для учащихся в смысле ознакомления с этими нормами, в небольшой только части имеющимися в Своде Законов и при том разбросанными в различных его томах, а в большей части публикуемыми в Собрании Узаконений или создаваемыми в частном порядке (тип. договоры, банковские правила). В1918 г. вышло 2 издание этого сборника Вормса и Даниловой, значительно дополненное и построенное по совершенно переработанной системе: материал расположен по отдельным институтам торгового права (торговые сделки, торговое предприятие и фирма, субъекты торговых сделок, торговые книги, приказчики, торговые товарищества (в том числе и кооперативные), синдикаты, объекты торговых сделок, купля-продажа и поставка, торговый заклад, договор торговой комиссии, издательский договор, промышленные права, договор перевозки (речной и железнодорожной), поклажа в товарных складах, страхование, банковое право, биржевое право, вексельное право). Не включено только морское право. Кроме воспроизведения полного текста норм частного торгового права, воспроизведены полностью или в извлечениях нормы административного торгового права, затем даны перечни норм, регулирующих отдельные институты с административной и фискальной стороны, список существующих торговых представительных организаций, перечень узаконений о правовом положении неприятельских подданных во время войны 1914 -1917 г., перечень узаконений, нормирующих торговлю отдельными товарами и т.п. Значительно дополнен обычно-правовой материал путем включения целого ряда биржевых правил, а также извлечений из судебных решений, дан сводный устав акционерного общества, сводная глава устава акционерного коммерческого банка об операциях банка, включен устав акц. земельного банка и т.д. Приведены также важнейшие декреты и постановления советской власти в качестве характерных образцов социалистического законодательства, пытающегося уничтожить частный торговый аппарат. Этот сборник является большим подспорьем для лиц, изучающих русское торговое право].

IV. Обычай. В свое время все торговое право существовало и развивалось в форме обычного, и только в XIX веке, с появлением ряда торговых кодексов, значение торгового обычая отступило на второй план. Однако, и в настоящее время, при постоянном возникновении новых форм сделок в торговле, законодатель едва поспевает за жизнью и потому, собрав и утвердив часть торговых обычаев, сохраняет за обычаем правотворческую силу.

Обычаи различаются по пространству действия. Одни из них складываются однообразно и распространяют свою силу на всю территорию страны, другие держатся только в известной местности. Обычаи первого рода на Западе, при усиленной торговой кодификации, чрезвычайно редки. В России, при отсталости законодательства, им открыто широкое поле. Право на фирму, чеки, страхование, текущий счет, перевозка пароходами — все это держится на общем обычае. Местные обычаи, при огромном пространстве России и разнообразии экономических условий, весьма различны. Хлебная торговля южных городов имеет обычаи, отличные от обычаев, принятых в хлебной торговле приволжских городов. С другой стороны, обычаи различаются по роду торговли. Хлебного торговца мало интересуют обычаи, сложившиеся в книжной торговле, так как он совершает сделки с хлебными же торговцами, а не с книгопродавцами. Поэтому одна и та же сделка, напр.. комиссионерство, может получить в разных отраслях торговли разное строение. В виду этого купцы мало способны удостоверять обычаи, сложившиеся за пределами их собственной торговли.

При том важном значении, какое имеют обычаи в торговом быту, следует остерегаться смешения норм обычного права с заведенным порядком в торговых делах. Первые являются правом, второй — только фактом. a) Заведенный порядок служит основанием предположения конкретной воли, намерений сторон в данном случае, предположения, составленного из наблюдения над предшествовавшими формами ее проявления, а потому он, как и договор, отстраняет применение диспозитивных норм; обычное же право по нашему законодательству идет за законом, а не впереди его. b) Знание норм права лежит на обязанности суда, и потому суд обязан их применить, когда они станут ему известны, хотя бы стороны и не знали об их существовании; незнание же сторонами заведенного порядка исключает всякую возможность его применения, хотя бы суд и знал его.

Указание на заведенный порядок имеется в ст.1539, п.4, т.X, ч.1, которая предписывает, при толковании договора, в случае, когда выражения, в договоре помещенные, не определяют предмета во всех его частях с точностью принадлежности оного изъяснять обычаем. Практика наша ошибочно видит здесь указания на нормы обычного права, каковое мы должны искать в ст.1 Уст. Торг. Кирьякова передала Харьковскому Земельному Банку закладные листы с поручением продать, и получила от банка авансом около 30,000 руб. Взяв свое поручение назад, Кирьякова отказалась уплатить % за взятый авансом капитал. Банк настаивал на своем требовании, основываясь на том, что отношение его к Кирьяковой было комиссионным и что в торговом комиссионерстве господствует начало возмездности услуг. Если весь спор рассматривать с точки зрения заведенного порядка, то Кирьякова, не знавшая об обычае платить % за взятый у комиссионера аванс, не могла быть, согласно ст.1539, п.4, т.X, ч.1, присуждена к тому. Если же признать, что возмездность всех торговых сделок есть норма обычного права, то Кирьякова обязана уплатить % согласно ст.1 Уст. Торг. Сенат (кас. реш. 1880, N 63), не имея в то время последней статьи, сослался, однако, на ст.1714, т.XI, ч.2 (ныне ст.327 Уст. суд. торг.).

Каково же отношение суда к обычному праву? Должен ли суд применять его сам ex officio или только по ссылке сторон? Если обычай носит юридический характер, если это — норма права, то суд должен знать его (jura novit curia), а следовательно и применять его. Когда суд знает обычай, на который стороны не указывают, он должен его применить. Когда суд не знает обычая, на который указывают стороны, он должен его узнать, принимая к тому все меры.

Для коммерческих судов такое отношение к вопросу определяется ст.327 Уст. Суд. Торг., а для общих судов, ведающих торговые дела в местностях, где нет коммерческих судов (Уст. Гражд. Суд. ст.28), — ст.1 Уст. Торг. и ст.10.1 Уст. Гр. суд. Мировые судьи, а также городские в делах торговых должны руководствоваться ст.1 Уст. Торг. и ст.10.1 Уст. Гр. Суд.

В противоположность фактическому материалу, собирание которого, согласно состязательному началу гражданского процесса, лежит на самих сторонах, норма обычного права должна быть установлена судом, который обязан применить все средства для ознакомления с ним. Такими средствами могут служить: a) практика судов; b) удостоверение торговых учреждений, как биржевые комитеты; c) опрос местных торговцев; d) научные изыскания.

Ссылка на судебные прецеденты имеется в ст.327 и 148 Уст. Суд. Торг. и в ст.10.2 Уст. Гр. Суд.; для остзейских судов Уст. Гражд. Суд. прил. к ст.1805, ст.19. Сборники судебных решений по торговым делам могут быть указаны следующие: Практика Петроградского коммерческого суда, с 1872 по 1896, которую издавали Тур, Мартенс и Вильсон (5 т.); Носенко, Сборник решений 4 деп. и общ. собр. Прав. Сената по делам коммерческих судов, 1879 — 1882, 5 т.; продолжением являются Гребнер, Практика 4 деп. и 2 общ. собр. Прав. Сената по торговым делам, 1888-1896, 2-е изд. по 1901. — Добровольский-Бер, Практика бывшего 4 и Судебного Департаментов, а также 2 Общ. Собр. Сената по торговым делам (1889 -1913 г.), 2 т. 4 изд.1914 г. Дегтев, Практика Прав. Сената по торговым делам с 1899 по1912 г. включительно. М. 1913. Данилова, Важн. указы Судебного департамента за 1914 -1915 г., В. 1 — 2. — По уставам многих бирж, биржевым комитетам вменяется составление свода торговых обычаев. В настоящее время это дело подвигается относительно торговых обычаев по хлебной и зерновой торговле; можно указать на рижскую биржу, выполняющую эту обязанность, биржевые комитеты — виндавский и новороссийский. Из литературных исследований можно указать: Мейер, Юридические исследования относительно торгового быта Одессы («Юридич. Сборник» Мейер), 1855 (конечно, устарело); Ефименко, Договора купли-продажи по обычаям, преимущественно торговым («Юридич. Вестн.» 1879, N 12); Невзоров, Русские биржи, в. IV, 1900; Волков, Биржевое право, т.I, 1905.

V. Местные законы. Помимо общего законодательства России, в некоторых частях ее действуют местные законы, относящиеся к области торгового права.

1. В Царстве Польском, со времени, когда Наполеон I имел влияние на дела герцогства Варшавского, действует доныне французский торговый кодекс. В состав его входит и особое вексельное право, отличное от общеимперского.

2. В Финляндии не существует особого торгового кодекса, но имеется ряд особых торговых законов: вексельный устав 29 марта 1858 года, морской устав 9 июня 1873 года, с изменениями 1889, закон о товарных складах 1893 года.

3. В Прибалтийском крае также не имеется торгового кодекса, но в тех случаях, когда нет точных и ясных законов, суд руководствуется торговыми обычаями (т.XVI, ч.1. Уст. Гражд. Суд. прил. к ст.1805, ст.19). На этой почве в этой местности получили сильное развитие торговые обычаи, тесно примыкающие к германскому законодательству.

§ 6. Система торговых сделок

Литература: Депп, О торговых судах («Ж. Гр. и Тор. Пр.» 1871, N 1, 1872, N 3); Мелик-Оганджанов, Разграничение подсудности коммерческих судов от подсудности судебных учреждений, общих и мировых («Зап. Новоросс. Унив.» 1880, т.29); Шершеневич, Система торговых действий, 1888.

I. Западные законодательства, с целью определить область действия торгового права, устанавливают систему торговых сделок. В построении этой системы замечается большое разнообразие как со стороны признаков, так и со стороны свободы усмотрения, предоставляемой суду в распространении точки зрения законодателя. В последнем отношении некоторые кодексы точно перечисляют сделки, признаваемые торговыми, и не допускают распространения по сходству; другие, напротив, открывают судейскому усмотрению полный простор в определении того, какие сделки следует считать торговыми. Со стороны признака, который кладут кодексы в основу системы торговых сделок, необходимо отличать объективную и субъективную точки зрения. 1) Объективно-торговыми являются те сделки, которым закон придает торговый характер даже тогда, когда они совершаются единично, лицами, вообще торговлей не занимающимися. 2) Субъективно-торговыми являются те сделки, которым закон придает торговый характер только тогда, когда они совершаются лицами, занимающимися торговлей, как промыслом.

Сделки объективные иначе называются абсолютными, сделки субъективные — относительными. В старое время все сделки становились торговыми по признаку субъективному, — когда совершались купцами. Германский торговый кодекс1861 г. создал стройную систему торговых сделок, положив в основание различие объективного и субъективного признака. Однако, эта система вызвала возражение в произвольности распределения признаков. Германское торговое уложение1897 г. возвращается к субъективному признаку, выдвигая момент профессиональности, как наиболее важный с социальной стороны.

II. Не выработав в себе особой системы торгового права, русское законодательство не дает ни системы, ни даже перечисления торговых сделок с целью определения области применения специально торговых законов. Но интерес разграничения торговли и других отраслей экономической деятельности был возбужден в русском законодательстве: a) с точки зрения процессуальной, чтобы определить круг дел, подведомственных коммерческим судам, и b) с точки зрения финансовой, чтобы подвергнуть обложению товар в его обращении от производителя к потребителю. Этим материалом и можно воспользоваться для построения системы торговых сделок по русскому праву.

Этот материал содержится в стт.40 — 43 Уст. Суд. Торг. и в Положении о государственном промысловом налоге 8 июня 1898 года. Возможность использования этого материала, несмотря на специальные задачи законов, оправдывается следующими соображениями: альфа) Хотя стт.40, 42 и 43 Уст. Торг. Суд. имеют целью определить компетенцию суда, но ст.41 выясняет смысл слова «торговый оборот» безотносительно к процессуальным целям; бета) В том же положении находятся и французские суды, так как французский торговый кодекс перечисляет торговые сделки лишь по поводу предметов ведомства коммерческих судов; гамма) Положение 1898 года строго проводит, в своих фискальных целях, различие между торговлей и промышленностью и тем облегчает нашу задачу; дельта) Следует предполагать единство в понятиях законодателя: его представление о торговле со стороны процессуальной и фискальной может быть применено по аналогии к торговому праву, пока он сам не опроверг такого предположения; епсилон) Наша практика постоянно пользуется этими данными (реш. кас. деп. 1905, N 25), хотя и продолжает отрицать их значение (реш. касс. деп. 1882, N 23, ук. суд. деп. 1902, N 1175).

Если руководствоваться указанным материалом, то необходимо подчиниться его точке зрения на ту связь, какая существует между торговым характером сделок и промысловым занятием ими. Оба источника стоят на субъективной точке зрения. Следовательно, действие норм торгового права у нас должно распространяться не на единичные сделки, а только на сделки, совершаемые в виде промысла.

Субъективный признак Устава Судопроизводства Торгового обнаруживается из того, что закон этот говорит о «торговых оборотах», об «обязательствах, торговле свойственных». Пол. о госуд. пром. налоге имеет в виду только «торговые предприятия» (ст.449), признает торговой только «скупку в виде промысла» (п.2, р. 1, прил.II к ст.449). На этой же точке зрения Цитович, Учебник торгового права, стр.45, Федоров, Курс, стр.140.

III. Отличие торговых сделок от общегражданских основывается не на особенности их юридической природы, а только на цели, которой они служат. Купля-продажа, заем, наем, поклажа по своей юридической конструкции всегда одинаковы, будут ли они заключены в торговом обороте или вне его. Сделка становится торговой потому, что она совершается для торговли.

Термин «торговые сделки» принят законом 9 февраля 1904 года о продаже в рассрочку (т.X, ч.1, изд.1914 г., ст.1527.6), а затем законом 21 апреля 1910 года о договоре торговой комиссии (по Прод.1912 г., т.XI, ч.2, Уст. Торг. ст.54.1).

Круг сделок, подчиненных торговому праву, следует отличать от круга дел, подведомственных торговому суду. Между материальной и формальной точками зрения возможно несоответствие. Законодатель может: a) предоставить торговому суду иски, возникающие из общегражданских сделок, и b) наоборот, может исключить из его ведомства иски, возникающие из торговых сделок.

Так, напр., по русскому законодательству, коммерческим судам подсудны все дела по векселям на сумму свыше 500 р. (Уст. Суд. Торг., ст.40, п.3), и, наоборот, неподсудны дела железнодорожные (Общ. уст. рос. жел. дорог. ст.125, прим.). Но исключение торговой сделки из подсудности торговой не устраняет ее торгового характера, как это думает Гольмстен, Очерки по русскому торговому праву, стр.120, а влечет за собой иные юридические последствия, связанные с признанием торгового характера сделки.

IV. При заключении сделки между лицами, из которых одно занимается торговлей, как промыслом, а другое не имеет отношения к торговле, может возникнуть сомнение в характере сделки. Следует ли в этом случае подчинить всю сделку действию торгового права или оставить ее под действием гражданского права? Подчинить такую сделку частью торговому, частью гражданскому праву — юридически немыслимо. Если признано, что торговый оборот не может согласоваться с принципами гражданского права, то подчинение подобной сделки гражданскому праву или отрицание за ней торгового признака означало бы возможность такого согласования. Сделки, торговые лишь для одной стороны, весьма многочисленны.

Крестьянин Сорокин предъявил у мирового судьи г.Москвы иск к купцу Морозову в 314 р. за купленный последним хмель, в размере 54 пудов. Для Морозова эта сделка торговая, так как он покупал хмель для перепродажи, для Сорокина она гражданская, так как она составляет простое отчуждение собственных продуктов. По мнению Цитовича, для Сорокина сделка будет обсуждаться по гражданскому праву, а для Морозова по торговому праву, (Учебник, стр.52), но Башилов, Русское торговое право, в. 1, стр.59, и Гольмстен, Очерки, стр.119, справедливо считают такой вывод недопустимым. Вопрос о зависимости торгового характера сделки от двусторонности свойства не следует смешивать с вопросом о подсудности коммерческим судам исков, возникающих из односторонне-торговых сделок, т.е. не следует смешивать материальной и формальной точек зрения. Можно признать сделку торговой тогда, когда она является с торговым характером хотя бы для одной стороны, и в то же время требовать для подсудности коммерческим судам, чтобы сделка была торговой как для ответчика, так и для истца. По этому вопросу обнаруживается разногласие между взглядами Гражданского Кассационного Департамента и 4 (Судебным) Департаментом Сената. Приведенный выше случай был разрешен первым из них в смысле неподсудности коммерческим судам (реш. кас. деп. 1874, N 761), и этот взгляд поддерживается (1882, N 23, 1884 N 69, 1902, N 89, 1908, N 96). Напротив, второй стоит за то, что для признания спора по данной сделке подсудным коммерческому суду вовсе нет необходимости, чтобы таковая была торговой в отношении обеих тяжущихся сторон: достаточно, если она является торговой по отношению к ответчику (1895, N 1068, 1910, N 1346, 1374 и др. Добровольский-Бер. I, 5/5).

V. На основании указанного материала может быть построена следующая схема торговых сделок.

                   посредничество

I в обращении товаров:1. покупка с целью перепродажи;2. поставка; II в обращении фондов:1. банкирские операции;2. биржевые операции;

 

III в обращении труда:1. обработка;

2. подряд;

3. издательство;

4. антреприза;

5. агентура;

IV Содействие посредничеству:1. перевозка;

2. комиссия;

3. поклажа;

4. страхование.

 

 

 

   Сделки торговые по приращению

1. Покупка с целью перепродажи. Основной сделкой в торговом обороте является покупка для перепродажи.

Пол. о госуд. пром. нал. (т.V, уст. о прям. нал. изд.1914 г. ст.449, прил. II) признает торговый характер за скупкой, в виде промысла, для перепродажи всякого рода товаров, сырья, леса, скота и других сельскохозяйственных произведений.

а. Сделка, открывающая торговую операцию, — покупка, доставляющая торговцу право собственности на товары. На ряду с покупкой должны быть поставлены и другие сделки, ведущие к тому же результату, напр., мена, взятие товара в покрытие долга.

Наша практика обобщила эти формы, признав, что «под понятие торговой сделки подходит всякое возмездное приобретение вещей или товаров, предназначенных для дальнейшего возмездного их отчуждения с целью получить прибыль» (реш. кас. деп. 1884, N 69, реш. 4 деп. 1877, N 980).

Так как посредничество в обращении товаров состоит не только в предоставлении потребителем права собственности, но и права пользования, то к указанным сделкам должны быть причислены и все те, которые дают самому посреднику право пользования, как напр., договор найма.

Можно, напр. купить или нанять пароход с целью предоставления его за плату в пользование нуждающимся в такой силе для передвижения барж, землечерпалок и т.п. Содержатель извозчичьей конторы, для отдачи за плату лошадей и экипажей, может приобрести часть этих вещей в собственность, часть же нанять (ср. реш. 4 деп. 1875, N 213, 1884, N 872,1894 г.N 775). Сенат признал, что покупка автомобиля с целью эксплуатации его, путем отдачи в прокат, является торговой сделкой (реш. суд. деп.1916 г. N 2742 Вестн. права,1916 г. N 50). Библиотека для чтения покупает книги с целью отдавать их во временное возмездное пользование (наем).

b. Предметом покупки могут быть всякого рода товары. Как с точки зрения общежитейского понимания слово «товар», так и по общему духу законодательства и по воззрению нашей практики, недвижимость не может считаться товаром.

Наше гражданское законодательство, построенное на помещичьих основах, резко противополагает недвижимости и товары. Тот же взгляд, по поводу каменноугольных шахт, высказан и нашей практикой (реш. 4 деп. 1895, N 1076, Добр.-Бер, I 6/6). Сюда, конечно, не подходят сделки на сруб, на снос, на слом. Напр., лесоторговец покупает у помещика лес и продает его дровяному складу.

с. Главным признаком торгового свойства сделки является ее цель — перепродажа. Цель служит связующим звеном между приобретением и отчуждением: товар приобретается, потому что имеется в виду его отчуждение, товар отчуждается, потому что с этой целью был приобретен. Простая последовательность во время обеих сделок еще недостаточна для признания за ними торгового свойства. Не имеют последнего ни покупки товара для личного употребления, ни простое отчуждение принадлежащих продавцу вещей. Следовательно, намерение отчуждения должно существовать в момент совершения приобретательной сделки.

Нашей практикой признано, что «свойство сделки, как торговой, определяется объектом и целью ее заключения на взаимной их связи: первым должен быть товар, а второй — дальнейшее отчуждение его для получения барыша» (реш. 4 дек. 1895, N 267, Добровольский-Бер, I, 1916, 10/10). Доказывание этой цели лежит на той стороне, которая утверждает торговое свойство сделки (реш. кас. деп. 1872, N 719). При промысловой деятельности цель обнаруживается из обстановки, при которой совершена сделка, напр. покупка муки содержателем хлебопекарни, покупка вина содержателем ресторана. Связь между сделками и промыслом решает вопрос о торговом свойстве: содержатель ресторана, покупающий съестные припасы для их отчуждения в том же (фрукты) или в переработанном (мясо, рыба) виде посетителям, совершает торговую сделку; напротив, содержатель учебного заведения с пансионом, покупающий те же припасы для отчуждения их воспитанникам, не совершает торговой сделки.

d. Отчуждение должно быть возмездное. Если закупается товар для безвозмездной его раздачи, напр., из благотворительности, сделка не будет торговой, хотя бы при приобретении и было намерение отчуждения. Безразлично, в какой форме выразится возмездность, не имеет также значения и то, будет ли товар приобретен в кредит или на наличные.

От купца Гревсмюля был предъявлен иск на сумму 356 р. 52 к. у мирового судьи г.Москвы к мелочному торговцу Трофимову за забранные им на винокуренном заводе истца дрожжи. Ответчик утверждал, что иск, как основанный на торговой сделке, подсуден коммерческому суду, а не мировому судье. Сенат отверг этот отвод, признав, что «покупка на наличные деньги, а не в кредит, не составляет торгового оборота» (реш. кас. деп. 1869, N 704). Здесь опять допущено смещение материальной и формальной точек зрения. Можно подумать что согласно ст.43 Уст. Суд. Торг., споры по покупке и продаже на наличные деньги не подлежат разбору коммерческого суда (хотя и это вывод, несоответствующий смыслу статьи), но ни в каком случае нельзя утверждать, будто такие сделки не торговы.

e. Тот же торговый характер имеет и продажа, реализующая операцию, так как она составляет заключительное звено в торговом обороте.

Такой же характер имеют все сделки, направленные на предоставление потребителям не права собственности, но права пользования.

2. Поставка. Торговая поставка отличается от покупки тем, что сделка по отчуждению предшествует сделке по приобретению. Товар поставляется, потому что имеется в виду приобретение его, товар приобретается, потому что необходимо выполнить поставку.

В отступление от общего взгляда на промысловый характер торговой деятельности, Полож. о госуд. пром. налоге признает каждую поставку отдельным предприятием (т.V, ст.462), следовательно, поставка должна считаться торговой даже тогда, когда совершается в виде единичной сделки, а не в виде промысла. О торговой поставке упоминается в ст.43, п.4 Уст. Суд. Торг. и в стт.1740, 1743, т.X, ч.1. Совершенно неправильно предполагает Федоров, Курс, стр. 141, будто поставка «в сущности может совершаться лишь в составе соответствующего промысла». Все сказанное о природе сделок, предмете, цели и цене покупки относится и к торговой поставке.

3. Банкирские операции. Банкир является посредником в кредите: он занимает капиталы и сам отдает их в заем. Вместе с тем он продает и покупает ценные бумаги, выполняет поручения, связанные с денежным обращением. Отсутствие посреднического момента во всех указанных действиях лишает их торгового свойства; поэтому, кредитные учреждения, основанные на начале взаимопомощи, не относятся к торговым.

По ст.43, п.5 Уст. Суд. Торг. относятся к торговым оборотам дела банкирские, а по прил. II к ст.449 Уст. о прям. нал. частные банкирские предприятия, при чем сделано даже разъяснение, что под банкирскими предприятиями разумеются не только банкирские заведения, но и занятия, в виде промысла, банкирскими делами и вообще операциями с денежными капиталами, хотя бы и без содержания для сего особых заведений (прим. к п.4). Следовательно, сюда подойдут и профессиональные дисконтеры. Согласно п.п.11 и 12 ст.453 Уст. о прям. нал. не относятся к торговым предприятиям (не подлежат государственному промысловому налогу) ссудосберегательные товарищества и сберегательные кассы, основанные на начале взаимопомощи, если сумма основного капитала не превышает 10.000 р. и учреждения мелкого кредита.

4. Биржевые операции. Группа сделок, совершаемых на фондовой бирже, заключается в покупке ценных бумаг с целью их перепродажи, или в поставке их в расчете на выгодное изменение курса. На бирже каждый может попытать счастья, оставаясь на субъективной точке зрения. Мы должны исключить из круга торговых сделок те биржевые операции, которые совершаются единично, не в виде промысла. Точно так же лишены торгового свойства покупки на бирже ценных бумаг для помещения капитала и продажи их для приобретения свободных денег.

Уст. Суд. Торг. не упоминает о биржевых операциях потому, вероятно, что в 1832 году, когда составлялись эти нормы, фондовые сделки были еще мало развиты. Пол. о госуд. пром. налоге вспоминает о них вскользь (Уст. о прям. нал., ст.449, прил.II, р.1. п.4, прим.) потому, вероятно, что такой промысел трудно поддается самостоятельному обложению.

5. Обработка вещей. Наше законодательство признает фабричную и заводскую промышленность торговым оборотом. Обрабатывающая промышленность представляется в трех видах: 1) обработка вещей, добытых на собственной земле, посредством собственного хозяйства; 2) обработка материала, приобретенного извне и продаваемого в форме новых продуктов; 3) обработка чужого материала.. Во всех трех видах замечается посредничество между лицами, нуждающимися в рабочей силе, и лицами, ее предлагающими. Кроме того, во втором виде имеется посредничество в обращении товаров, усложненное лишь изменением их формы. Этот второй вид послужил тем мостом, по которому торговое право перешло из торговой области в обрабатывающую промышленность. Основными сделками здесь является покупка для перепродажи и личный наем. По самому характеру деятельности, для обработки требуется хозяйственная организация, и потому сделки всегда будут совершаться в виде промысла.

Германское торговое уложение1897 г. включило второй и третий виды обрабатывающей промышленности безусловно в круг торговых предприятий (§ 1, пп.1 и 2), а первый условно, если того пожелает сельский хозяин, который побочно занимается и обработкой (маслобойня, кирпичный завод). У нас ст.41, п.2 признает торговым оборотом торговлю фабричную и заводскую. Полож. о госуд. пром. налоге, напротив, стоит на строгом разграничении торговых и промышленных предприятий. В виду категорического отнесения законом всей фабричной и заводской промышленности к торговым оборотам, нельзя делать различия между видами обрабатывающей промышленности. Сюда же мы должны отнести и типографский промысел, который возбуждал в нашей практике сомнения (см. реш. 4 деп. 1894, N 174 и противоположное реш. суд. деп. 1900, N 2328, Добр.-Бер, I, 97/74), устраненный законом 12 марта1901 г. [Современное направление ср. у Дегтева, N 1145, 1146].

6. Подряд. Если лицо принимает на себя роль посредника между рабочей силой и нуждающимися в ней для выполнения различных работ, напр., по очистке мусорных ям, по малярным работам, то его деятельность должна быть признана торговой. Сделка, при помощи которой он выполняет свою задачу, есть подряд. Когда целью работ является возведение здания, все же предмет сделки не состоит в недвижимости, а потому с этой стороны никаких препятствий к признанию торгового свойства не встречается.

Между тем наша практика отвергла торговый характер за подрядными работами по ремонту театра в Одессе (4 деп. реш. 1897, N 965, Гр. и Добр. 84). Сенат был смущен ст.43, п.1, где из подсудности коммерческих судов исключаются дела, в которых требуется плата за личную работу. Но в данном случае дело шло не о личной работе, а о посредничестве. Если закон считает торговым договор о построении судов (Уст. Суд. Торг. ст.42, п.4), то по существу нет никакого различия в том, будет ли строиться пароход или фабрика. Позднее, однако, Сенат признал торговыми иски, вытекающие из всякого рода сделок, заключенных подрядчиком и имеющих прямое отношение к подряду (реш. Суд. деп. 1904, N 890, Добровольский, N 41:1916 г. N 2738 — Вестн. Права,1916 г., N 50. Содержание типографий и литографий отнесено нашей практикой к торговым делам (реш. 4 деп. 1894, N 174, Добр.-Бер, I, 97/74). О торговых подрядах упоминает ст.1740, т.X, ч.1.

7. Издательство. Под именем издательства следует понимать посредничество между лицами, желающими извлечь материальную выгоду от своей мысли, облеченной во внешнюю литературную форму, и лицами, готовыми приобрести за вознаграждение эти материализованные формы выражения мысли. Издатель покупает рукопись для перепродажи ее, воспроизведенной в многочисленных экземплярах книг, брошюр, в номерах газет и журналов. В торговом обороте издатель участвует при помощи договоров покупки, продажи и специально издательского договора.

Издательство выражается: a) в форме издания газет и журналов и b) в форме книгоиздательства (Уст. Суд. Торг. не упоминает об этой сделке). Пол. о госуд. пром. нал. (Уст. пр. нал. ст.453 п.20) исключает из торговых предприятий издательство всякого рода произведений печати, но, очевидно, только с точки зрения льгот по обложению. [С 1 янв. 1915 оно привлечено к платежу госуд. промыслового налога по третьему разряду (Сборн. дейст. постан. изд. в порядке ст.87, N 1058)]. Устав Торговый признает, что общества, составляющиеся для издания книг или произведений наук и словесности, входят в разряд торговых компаний (ст.57). Если сделка торговая для общества, она не может быть неторговой для единичного лица. Практика признала подсудными коммерческому, а следовательно основанными на торговой для ответчика сделке, иски содержателя писчебумажной фабрики к редакции журнала за поставленную бумагу, содержателя типографии по счету за печатание газеты (суд. деп. реш. 1897, N 1348, 1900, N 498, Гр. и Добр. N 65, 1911, N 912, Право, N 18, Добр.-Бер, 1, N 125, Дегтев N 373). (Издательскому договору посвящены ст.695.65 — 695.75 т.X, ч.1 изд. 1914).

8. Антреприза. Эта операция тем лишь отличается от издательства, что посредничество имеет своим предметом искусство. С одной стороны стоят актеры, музыканты, танцоры, наездники, с другой — публика. Посредничество состоит в организации театра, концертов, балета, цирка и выражается юридически в продаже входных билетов и в договорах личного найма артистов.

Полож. о госуд. пром. налоге также исключает из торговых предприятий, подлежащих его обложению, театры, цирки и т.п. публичные зрелища и увеселения. Но с 1 янв. 1915 они также привлечены к платежу госуд. пром. налога по трем разрядам, в зависимости от наемной платы за помещения (Сб. дейст. постан., изд. в порядке ст.87, N 1057). Раз рабочая сила вступает на рынок, как товар, подвергаясь всем условиям спроса и предложения, мы должны признать торговый характер во всех случаях посредничества в обращении его, независимо от качеств. Практика по этому вопросу обнаруживает колебание: с одной стороны, реш. 4 деп. 1881, NN 437 и 581, признающие торговый характер за содержанием театров, цирков, с друг., реш. суд. деп. 1901, N 1106 (Гр. и Добр. 95), признающее иск, который вытекает из отношений сторон по театральной антрепризе, неподсудным коммерческому суду, а в последнее время новый поворот в сторону признания торгового свойства за содержанием театра или цирка (реш. суд. деп. 1911, N 864, Право, N 17; Дегтев, N 112, ср. однако NN 1141 — 1144; реш. суд. деп. 1915, N 1439 — Данилова,1915 г., N 40).

9. Агентура. Посредничество в обращении труда в качестве товара может иметь своим предметом специальные личные услуги. С одной стороны стоят гувернантки, бонны, кухарки, горничные, лакеи, повара, с другой — лица, нуждающиеся в их услугах. Организуется это посредничество в форме справочных контор. Сюда же должны быть отнесены и конторы для справок о кредитоспособности.

О справочных конторах см. Уст. торг., прил. II к ст.46 и Уст. о прям. нал. ст.449 прил. II, р. 2, п.8 и р.3, п.6. (Деятельность ныне закрытого известного германского справочного по кредитоспособности бюро Шиммельпфенга была отнесена практикой Сената к разряду комиссионных операций, торговле свойственных (Добр.-Бер, 1, N 104а)].

10. Перевозка. Перевозка заключается в перемещении чужих вещей, за вознаграждение, своими средствами передвижения. Перевозка, лишенная сама по себе посреднического момента, приобретает торговый характер настолько, насколько содействует осуществлению торговой деятельности. Отсюда следует, что к торговым сделкам может быть причислена не всякая перевозка,а только перевозкатоваров, совершаемая в виде промысла, всякими средствами передвижения.

Это воззрение не сходно с мнением нашей практики, которая причисляет к торговому обороту перевозку a) не только товаров, но вообще вещей и даже лиц и b) не в виде промысла, а даже в виде единичных действий. Борисова взыскивала с Русского Общества Пароходства и Торговли стоимость сданного ею на пароход «Владимир» багажа, утраченного во время гибели этого судна. Сенат признал, что иск подсуден коммерческим судам потому, что торгова вообще всякая перевозка, независимо от свойства перевозимого груза. При этом была сделана ссылка на стт.41, п.4 и 42, п.5. Уст. суд. торг., где такое ограничение по свойству клади не проведено (реш. 4 деп. 1895, N 934, Добр.-Бер, 1, 55/43). Сенат мог бы сослаться еще на Уст. о пр. нал. ст.449, прил. II, р. 2, п.7, по которому к торговым предприятиям отнесены перевозочные предприятия, занимающиеся перевозкой грузов и пассажиров. Однако, если оставить содействующую роль перевозки, то придется потерять всякую почву для причисления перевозки к торговым делам. Указания закона не имеют решающего значения, потому что действительно те же предприятия заняты перевозкой товаров и других грузов, и торговое или неторговое свойство их сделок может быть определено в каждом отдельном случае. — По второму вопросу Сенат признал торговый характер за перевозкой, принятой на себя собственником судна Леонтьевым, в силу которой тот обязался доставить от Архангельска в Кемск 10.000 пудов ржи, за плату по 7 коп. с пуда. При этом было высказано, что «всякая принятая на себя судовладельцем возмездная перевозка груза, независимо от вопроса о повторяемости им такого рода действий и характера перевозимого груза, должна быть почитаема за действие, носящее характер торговый» (реш. 4 деп. 1897, N 1144, Добр.-Бер, I, 54/42).

11. Комиссионерство. Комиссионеры, по поручению другого лица и за его счет, заключают от своего имени сделки с третьими лицами. Сделки, поручаемые комиссионеру, это чаще всего договоры закупки, продажи, отправки. В последнем случае комиссионер называется экспедитором. Сделка, совершаемая комиссионером с лицом, давшим ему поручение, составляет договор комиссии. Комиссионные поручения принимаются и выполняются или в виде особого промысла или в связи с основным промыслом. Сделки комиссионера могут быть признаны торговыми только тогда, когда имеют соприкосновение с торговлей.

Дела комиссионные и экспедиционные прямо отнесены законом (Уст. Суд. Торг. ст.41, п.4) к торговым оборотам, а Полож. о госуд. пром. налоге, признанием торгового характера за комиссионерскими домами, указывает на промысел. Папков принял на себя комиссию распространения периодических изданий, обязавшись открыть в Москве, при своем книжном магазине, журнальное бюро; в вознаграждение за прием подписки назначалось Папкову от Денисова по 35 коп. с каждого годового экземпляра. Иск, предъявленный к Папкову вследствие задержки собранных им при подписке денег, был признан торговым, потому что издательство торгово (реш. 4 деп. 1890, N 919, Добр., Бер, I, 76/59). Напротив, содействие при покупке и продаже домов признано неторговым (реш. 4 деп. 1893, N 1250, Гр. и Добр. 89).

12. Поклажа. В некоторых случаях возникает потребность в хранении товара, не находящего себе помещения в торговом заведении купца. Для этой цели организуются особые предприятия, товарные склады, которые имеют своей задачей прием товаров на хранение. Случается, что товар принимается на хранение предприятием, не предназначенным к этой операции, но выполняющим ее по связи с основным промыслом. Сделка, при помощи которой оказывается содействие торговли, — это договор поклажи.

Торговая поклажа предусматривается т.X, ч.1, ст.2112, п.3, и Полож. о госуд. пром. налоге относит к торговым предприятиям элеваторы и складочные помещения, содержимые, как отдельные предприятия, для хранения чужих грузов и товаров за особую плату. (Уст. пр. нал., ст.449, прил. II, р.1, п.8 и р.2, п.9). Принятие банкирской конторой на хранение облигаций признано торговой сделкой (4 деп. реш. 1876, Тур 1876, стр.303).

13. Страхование. Для обеспечения себя от убытков, возможных со стороны различных опасностей, угрожающих товарам, купцы, за известное вознаграждение, по договору с учреждаемыми для этой цели предприятиями, приобретают право требовать возмещения убытков, если угрожавшая опасность наступит. Это обеспечение, доставляемое торговле, и придает страхованию торговый характер. Но страхование, выполняемое всегда в виде промысла, носит торговый характер только тогда, когда предметом его являются товары.

Страхование, как и перевозка, служит интересам не только торгового, но и вообще всего гражданского оборота. Страхование домов, домашней движимости, личное, — не входят в область торгового права. Но в последнее время возникло сомнение даже в торговом свойстве страхования товаров. После долгой практики наших судов, не сомневавшихся в торговом свойстве такой сделки (см. последнее решение суд. деп. по страхованию лавки 1899, N 407, Гр. и Добр., 76), Сенат вдруг стал на противоположную точку зрения, имеющую в теории защитника только в лице Гольмстена, Очерки, стр.122. Пастернак предъявил в С.-Петербурге к страховому товариществу «Саламандра» иск о выдаче страхового возмещения за погибший в складе истца товар. Сенат отверг подсудность иска коммерческому суду за отсутствием торгового свойства в сделке, послужившей основанием ему (реш. суд. деп. 1901, N 1921, Добр.-Бер, I, 166/123). Доводы: а) Уст. Суд. Торг. ст.42 п.5, к обязательствам, торговле свойственным, относит только морское страхование, а следовательно всякое другое исключает. Против этого следует сказать, что наше право воспроизводит то, что есть в его французском образце; к1832 г., когда определялась подсудность коммерческим судам, сухопутное страхование было слишком мало развито у нас, чтобы обратить на себя внимание законодателя. Между тем Полож. о госуд. пром. налоге (т.V, ст.449 прил. II, р. 1, п.5) прямо относит страховые предприятия к разряду торговых. бета) Страхование товара ничем по сущности своей, по цели, основаниям и условиям, не отличается от всякого другого страхования движимости. Против этого можно было бы сказать, что основная торговая сделка, купля-продажа, по сущности своей, ничем не отличается от гражданской купли-продажи. Хотя сам Сенат далее соглашается, что страхование товаров, как оборотного капитала, с определением только размера оного, отличается от других видов страхования, но это не изменяет его взгляда. В действительности страхование относится к торговому праву, как сделка, способствующая торговле.

14. Сделки торговые по приращению. Кроме основных сделок, составляющих сущность того или другого промысла, от него заражаются торговым свойством сделки, имеющие ближайшее к нему соприкосновение. Поэтому все вообще сделки, совершаемые купцом в связи с его промыслом, должны быть подчинены торговому праву.

Сюда относится, напр., приобретение всех вещей, необходимых для внешней обстановки торговли: мебели, конторок, шкафов, ящиков. В фабричной торговле к таким прирастающим сделкам можно причислить покупку угля, керосина, масла, орудий, инструментов, машин, съестных припасов для рабочих. В перевозке к основному промыслу прирастают приобретение средств передвижения; вагонов, лошадей, пароходов, а также овса и сена, нефти. Хотя в нашем законодательстве нет прямого указания на этот круг сделок, но общая ссылка на договоры, торговле свойственные (Уст. Суд. Торг. ст.42), дала нашей практике возможность высказать, что «торговая деятельность данного лица не может быть ограничена тесным кругом сделок, в коих проявляется непосредственно торговый промысел, но, очевидно, слагается из совокупности всех действий купца, в переделах и в связи с промыслом учиняемых и носящих потому тот же самый характер (реш. 4 деп. 1895, N 277, Добр.-Бер, I, N 7). В противоположность этому направлению 4 деп. Сената, кас. деп. обнаружил недавно тенденцию к полному разрушению круга сделок, торговых по приращению. На вопрос может ли быть признана торговой сделка о продаже купцом своих товаров фабриканту для оборудования его фабрики, дан отрицательный ответ (кас. реш. 1905, N 25). Содержатель ресторана Немчинский приобрел от торгового дома М.Франк и К° зеркала для своего ресторана. Сенат нашел, что такой договор не может быть отнесен к торговым сделкам (реш. суд. деп. 1911, N 633, Право, N 14). Развивая далее ту же тенденцию, Сенат высказал, что законы, коими определяется подсудность дел судам специальным, являются законами исключительными, которые, как таковые, не могут быть толкуемы распространительно (по аналогии?) и не могут быть применяемы в случаях, ими не предусматриваемых (реш. кас. деп. 1908, N 96). Такая тенденция может быть только предвестницей отмены коммерческих судов, которые при таком взгляде осуждены были бы на бездействие.

В последнее время взгляд Сената, однако, изменился. В решении1915 г. N 643 суд. департамент признал иск из договора о разработке проекта электрической станции на фабрике ответчика подсудным ком. суду, так как такая разработка является действием, вызываемым торговым оборотом (Данилова,1915 г. N 39).

Сомнение в характере сделки возбуждает приобретение и отчуждение торгового предприятия. Отчуждающий этой сделкой прекращает свой промысел, приобретающий не имеет в виду перепродажи купленного предприятия, которое должно составить лишь условие его промысловой деятельности. Тесная связь этой сделки с торговлей и особенность покупки предприятия «на ходу» делают необходимым включение ее в круг торговых сделок, пока существует особое торговое право.

Так и разрешает обыкновенно этот вопрос практика на Западе. Такого же взгляда была в прежнее время и наша практика, но в последнее время обнаруживается направление стеснить круг торговых сделок: договор о покупке фабрики, хотя бы и с целью дальнейшей ее эксплуатации, не может быть признан торговле свойственным, как сделка о недвижимости (реш. суд. деп. 1901, N 399, Добр.-Бер, I, 131/97). Но если эта сделка не свойственна торговле, то кому и чему же она свойственна?

Отдел I. Субъекты торговых сделок

§ 7. Купец

Литература: Башилов, Русское торговое право, стр.74 — 91. Цитович, Лекции, стр.169 — 201; Нерсесов-Гусаков, Торговое право, стр.45 — 54; Федоров, Курс торгового права, в. 2 стр.1 — 23; Кулишер, Происхождение и развитие торговли и торгового класса («Слово» 1878, NN 8, 10, 11). Myлюкин, Очерки по истории юридического положения иностранных купцов в Московском государстве. Одесса.1912 г.

I. Купцом, с точки зрения торгового права, признается тот, кто занимается производством торговых сделок в виде промысла от своего имени.

а. Занятие торговлей должно составлять промысел лица. Под промыслом следует понимать деятельность, направленную на приобретение материальных средств посредством постоянного занятия. Эта деятельность рассчитана на неопределенное число актов, составляющих источник дохода. Случайного, хотя бы и повторяемого, совершения действий, имеющих соприкосновение с торговлей, недостаточно для признания наличности промысла.

Отсюда видно, что все дело в намерении. Поэтому для признания лица купцом нет необходимости ожидать, чтобы лицо это совершило ряд торговых сделок: достаточно одного действия, если это лицо обнаруживает намерение вести торговлю, открывающую промысел. Обнаружению этого намерения могут служить различные обстоятельства, значение которых подлежит, конечно, свободной оценке суда: наем лавки, приказчиков, взятие промыслового свидетельства, вывеска, публикация, рассылка циркуляров. — Можно одновременно направлять деятельность на различные отрасли торговли, т.е. иметь несколько промыслов, напр., заниматься сахарной торговлей и дровяной. — Для признания лица купцом не служит препятствием то, что торговый промысел не составляет главного занятия его, напр., крупный сельский хозяин имеет в городе молочную лавку.

b) Не всякий промысел делает занимающегося им купцом. Необходимо, чтобы лицо это совершало торговые сделки, как предмет промысла.

В практике нашей не раз признавалось торговым «исполнение такого рода действий, которые, по предмету своему, хотя и не являются торговыми, но становятся таковыми вследствие того, что производятся в виде постоянного занятия, в виде промысла» (реш. 4 деп. 1895, N 1076, Гр. и Добр. 3, ср. еще 76). Но, согласившись с таким взглядом, придется признавать купцами адвокатов, врачей, акушерок, скульпторов, музыкантов и т.п. Какие сделки являются торговыми, указано выше. — В старое время купцами признавались лишь те, кто был внесен in matricula, следовательно это понятие связывалось с сословным значением. Ныне на Западе нет более купеческого сословия. Согласно тому, французский торговый кодекс (§ 1) определяет купцов, как лиц, совершающих торговые сделки и делающих из этого свое постоянное занятие. Таков же был взгляд германского торгового уложения 1864 (§ 4). Новый кодекс изменил направление. Купец тот, кто ведет какое-либо торговое предприятие, (§1), а всякое предприятие, которое по свойству и размеру должно быть ведено в порядке, принятом для торговых предприятий, считается торговым (§ 2). Это изменение произошло потому, что германское законодательство отказалось от объективно торговых сделок. В настоящее время в Германии купцами считаются: 1) те, которые ведут предприятия, признаваемые по закону торговыми; 2) те, которые ведут предприятия, подобные торговым и 3) те, которые пожелают сделать свои предприятия торговыми внесением их в реестр. Едва ли с логической стороны можно считать успехом такое изменение понятия о купце. Но на логику законодателя оказала давление логика событий: торговый оборот стремится перейти в экономический и при каждой кодификации ломает все препятствия, которые ставятся ему ограничением круга торговых сделок. — Так как круг сделок, признаваемых русским законом за торговые, шире экономического представления о торговле, то купцами в смысле торгового права должно признавать и фабрикантов, заводчиков, ремесленников, если последние работают не на заказ.

с. Совершение торговых сделок должно производиться купцом от своего имени. Признак этот необходим для отличия купца от его приказчиков, которые также занимаются торговлей, и занятие это также является для них источником средств существования. Но приказчики, хотя и совершают торговые сделки в виде промысла, однако, не от своего имени, а от лица своего хозяина.

В силу этого признака купцом будет не опекун, а вверенный его попечению малолетний (т.IX изд. 1899, ст.544, инстр. Мин. Фин. 22 ноября 1898, § 11, п.3), хотя Башилов, I, стр.83, утверждает противоположное. — По той же причине купцами будут не директоры акционерного товарищества, а само товарищество, как юридическое лицо, как коллективный купец, (т.V, Уст. пром. нал., ст.478). — По закону, евреям запрещается производство торговли вне черты оседлости (Улож. о наказ. ст.1171); когда, тем не менее, еврей будет вести торговлю через подставное лицо, т.е. будет принимать личное участие в закупке товаров, даст деньги на открытие и ведение торгового предприятия, примет на себя убытки и получит прибыль, он все же не будет купцом, если торговля производится не от его имени, если в том месте, где производится торговля, хозяином выступает подставное лицо. [Ныне ограничение торговых прав евреев отмененное постановлением Врем. Правительства].

II. Практический интерес отличия купца в смысле торгового права от иных экономических деятелей заключается в следующем.

1. Купцы обязаны вести торговые книги, сообразно роду торговли, и пользуются особой доказательной их силой.

Закон возлагает эту обязанность на «лиц, торговыми делами занимающихся» (Уст. Торг. ст.669 и 685), а потому лица, совершающие отдельные торговые сделки, свободны от этой обязанности.

2. Торговая несостоятельность, соединенная с производством торговли, присвоенной лицам, взявшим промысловые свидетельства, возможна только в отношении купцов.

Это положение (Уст. Суд. Тор. изд. 1903, ст.386) не согласовано с Полож. о госуд. пром. налоге 1898 и потому хотя несостоятельными по торговле могут быть объявлены только купцы, но не все купцы могут быть объявлены несостоятельными по торговле.

3. За смертью купца оставшееся после него торговое предприятие не останавливается охранительными мерами, а продолжает идти под руководством старшего конторщика или приказчика.

Что закон имеет в виду купца в смысле торгового права видно из того, что условием такого безостановочного хода является исправное ведение торговых книг (т.X, ч.1, ст.1238, прил. ст.13).

III. С точки зрения русского государственного права, купечество составляет сословие, разряд городских обывателей. Принадлежность к этому сословию достигается взятием сословного купеческого свидетельства первой или второй гильдии и утрачивается невозобновлением такового в установленный срок.

Сопостановление ст.533 и 536 т.IX показывает, что, вопреки взгляду закона, купечество не составляет настоящего сословия, под которым понимается общественный класс, наследственно пользующийся известным юридическим положением.

Можно пользоваться сословными правами, не производя никакой торговли, и можно производить торговлю, не пользуясь сословными правами. Купцом, в смысле торгового права, могут быть лица, принадлежащие, с точки зрения государственного права, к иным сословиям, напр., к дворянскому.

Закон 8 июня 1898 года внес крупное нововведение, отделив сословную сторону от фискальной: торгующий может уплатить следуемые с него налоги взятием промыслового свидетельства и не присоединиться к купеческому сословию взятием особого купеческого свидетельства. Contra Удинцев, I, 85, — Купцом может оказаться и казенное учреждение, напр., университет, открывший свой книжный магазин или свою типографию (т.XI, ч.1, изд. 1893, ст.540, сопоставить с т.V, Уст. пр. нал. ст.453, п.1).

IV. С финансовой точки зрения, купец тот, кто уплачивает налог с своего торгового промысла. Уплата основного налога производится в форме взятия промыслового свидетельства различной ценности, смотря по классу местности и разряду предприятий. Налог уплачивается вперед за год, считая с 1 января по 31 декабря, при чем после 1 июля выдаются полугодовые свидетельства. В противоположность купеческим свидетельствам, которые берутся на лицо, промысловые свидетельства должны быть выбираемы на каждое отдельное торговое заведение.

Мы видели несоответствие между частноправовым и государственным представлениями о купце. Такое же несоответствие возможно между финансовым и частноправовым представлениями. Некоторые промыслы не подлежат государственному промысловому налогу, хотя они и торговы и способны привлечь к себе действие норм торгового права, напр., театры, и до недавнего времени издательство. Можно уклониться от взятия промыслового свидетельства и тем не менее вести торговлю и даже оказаться несостоятельным по торговле. То обстоятельство, что промысловое свидетельство было взято на имя данного лица, может служить одним из доказательств принадлежности предприятия этому лицу, но решающего значения не имеет и может быть опровергнуто другими доказательствами.

Помещение, в котором находилась москательная лавка, сдано было Шустовым в наем Кудрявцеву за 1.000 р. в год. Со времени открытия лавки Кудрявцев признавался посторонними лицами хозяином ее: счета писались на его имя, и от его имени, страхование товара производилось на его имя, приказчики считали его хозяином. Между тем Шустов заявил, что он хозяин лавки, потому что Кудрявцев только его приказчик на отчете, в удостоверение чего и представил торговый патент, выданный на его, Шустова, имя. Очевидно, вся совокупность обстоятельств не позволяла признать хозяином лавки Шустова, а не Кудрявцева (реш. спб. ком. суда за1871 г. Тур, 1873, 11). — Вопреки мнению Башилова, I, стр.94, следует признать, что промысловое свидетельство неспособно создать презумпцию в пользу торгового характера всех вообще действий его обладателя.

V. В нашем законодательстве содержится указание на ряд лиц, которым воспрещается производство торговли по различным соображениям. С одной стороны, закон признает несовместимость торгового промысла с общественным положением лица. Сюда относятся: священнослужители (т.IX, ст.399); монашествующие (т.IX, стт.420 и 498), но не монастыри, которым, по разъяснению Синода и Сената, дозволяется брать на свое имя промысловые свидетельства (отзыв Св. Синода 6 марта 1874, за N 813 и реш. I деп. Прав. Сената 11 апреля 1874, N 2934); лица военного сословия, офицеры и нижние чины, хотя и вправе брать торговые (купеческие и промысловые) свидетельства, но производить торговые дела и управлять торговыми заведениями могут не иначе, как через поверенного, управляющего или приказчика (т.IV, Уст. воин. повин. ст.36, п.3), а производить торговлю крепкими напитками и вовсе не могут (т.V, Уст. акц. стт.611 и 639). С другой стороны, закон опасается столкновения между личными торговыми интересами, и торговыми интересами, вверенными попечению известных лиц. Сюда относятся: маклеры (Улож. о Наказ. ст.1307), русские консулы (Уст. Конс. ст.3), приказчики (Уст. Торг. стт.15, 16). В иных случаях запрещение вести торговлю является результатом наказания: для лишенных всех особенных прав и преимуществ (Улож. о Наказ. ст.43, п.2), для нарушивших предписание о ведении торговых книг (Улож. о Наказ. ст.1173), для пользовавшихся неустановленными весами и мерами (Улож. о Наказ. ст.1175), для признанных неосторожными банкротами (Уст. Суд. Торг. ст.529, п.2, условно). В виде меры предупредительной запрещается производство торговли жене несостоятельного должника до окончания конкурса (т.IX, Зак. сост., ст.546).

Всем лицам, состоящим на службе государственной, дозволяется беспрепятственно получать промысловые свидетельства (т.III, Уст. сл. гражд., ст.534).

Однако, все эти запрещения не касаются частноправовой стороны, и ведение этими лицами торговли может повлечь для них различные невыгодные последствия, но не устраняет применения норм торгового права.

§ 8. Торговая дееспособность несовершеннолетнего лица

Литература: Каминка, Очерки, 104 — 111.

По русскому законодательству, правила о порядке заключения обязательств несовершеннолетними, установленные для общегражданских отношений, относятся в полной мере и к лицам торгового состояния, как вышедшим из опеки, так и находящимся под опекой.

Так постановляет т.X, ч.1, ст.223. Иначе обстоит дело на Западе. В противоположность тем льготам для несовершеннолетних, которые перешли в гражданское право от Рима, новейшее торговое право, в интересах торгового оборота, проявило стремление сократить срок несовершеннолетия в области торгового оборота (франц. торг. код. §§ 2, 4, 6). По новому германскому уложению, если опекун, с утверждения опекунского учреждения, разрешит несовершеннолетнему самостоятельное ведение торгового предприятия, то несовершеннолетний считается дееспособным для всех сделок, которые обыкновенно соединяются с ведением подобного предприятия (§§ 112, 1822, 1827). В оправдание приводят то соображение, что сын с малых лет осваивается с торговлей отца. Одобрить этой тенденции нельзя. В отношении всех вообще дел отца можно предположить, что сын освоился с ними вследствие совместной жизни. Однако, это законодателями не принимается для гражданских дел. Торговые же сделки, по своей сложности, рискованности, многочисленности, требуют еще большей опытности и зрелости, чем гражданские сделки.

Лица, не достигшие совершеннолетия (21 г.), разделяются на два разряда: малолетних (до 17 лет) и несовершеннолетних (от 17 до 21 года). Малолетние находятся под опекой, которая заменяет их в совершении сделок, несовершеннолетние состоят под попечительством, которое содействует им при совершении сделок.

I. В период малолетства не может быть и речи о самостоятельном ведении торговли малолетними. Торговлю могут вести только опекуны.

1. Когда к малолетнему доходит торговое предприятие в готовом виде, по наследованию или дарению, то, согласно с задачей опеки — сохранить имущество, на опекуне должна бы лежать обязанность лишь поддерживать предприятие. Однако, закон предлагает опекуну заботиться, чтобы торги, промыслы и прочие дела малолетнего приведены были по возможности в лучшее положение (т.X, ч.1, ст.270). Это право опекуна улучшать торговые дела может привести к опасным попыткам расширить предприятие.

2. Когда к малолетнему дошли капиталы, то закон дозволяет опекуну употребить их на торги, промыслы и тому подобное (т.X, ч.1, ст.268), т.е. обращать на открытие торгового предприятия. Это право опекуна еще меньше согласуется с охранительной задачей опеки.

Некоторой гарантией в этом случае является то, что взять капитал из кредитного учреждения опекун может только с согласия опекунского установления, дворянской опеки или сиротского суда и с утверждения губернатора (т.X, ч.1, ст.268). Но, если понимать эту статью буквально, то торговля была бы совершенно невозможной при опеке. Это означало бы, что опекун не может взять из банка денег, положенных им самим на текущий счет. Поэтому ст.268 следует понимать в смысле необходимости разрешения губернатора на случай, когда дело идет о капитале, положенном в банк, независимо от производимой торговли.

II. В период несовершеннолетия различается круг сделок, которые несовершеннолетий способен заключать вполне самостоятельно, и круг сделок, для заключения которых необходимо соучастие попечителя.

1. В случае перехода торгового предприятия к несовершеннолетнему, по наследованию или по дарованию ведение торговли производится самим несовершеннолетним, но не иначе, как с содействием попечителя при заключении каждой сделки. Попечитель не вправе дать общее согласие на ведение предприятия со всеми, сопряженными с ним сделками (реш. кас. деп. 1872, N 1092).

С этим взглядом согласны Гольмстен. Очерки, стр.36, и Федоров, Курс, стр.155. Напротив, Цитович, Учебник, стр.55, высказывает, что «для торгового права есть малолетство и нет несовершеннолетия в собственном смысле слова. Вести торговлю — значит управлять имением». Одного с ним мнения Азаревич, стр.80. Правда, ст.220, т.X, ч.1, предоставляет несовершеннолетнему «управление своим имением», но в то же время запрещает давать обязательства, совершать акты и сделки какого-либо рода. При этих условиях самостоятельное ведение торговли немыслимо, потому что без обязательств невозможно торговое дело, хотя Нерсесов-Гусаков, стр.50, и полагают, что «есть много сделок, не влекущих за собой возникновения обязательств, напр., продажа или покупка на наличные деньги». Башилов, I, стр.80, утверждает, что «неудобства такого положения дел на практике устраняются тем, что несовершеннолетний, с согласия попечителя, выдает кому-либо полную неограниченную доверенность на управление всеми его торговыми делами».

2. Когда к несовершеннолетнему дошли капиталы, то открытие на эти деньги торгового предприятия невозможно для самого несовершеннолетнего, потому что такой акт выходит из границ управления имением. Оно невозможно даже с согласия попечителя, потому что попечитель в праве дать согласие на отдельные сделки, а не на ряд сделок неопределенных со стороны их последствий, каковым является всякое торговое предприятие.

§ 9. Торговая дееспособность замужней женщины

Литература: Шершеневич, О праве замужней женщины на производство торговли («Ж. Гр. и Уг. Пр.», 1888, N 7).

Постановления нашего законодательства, касающиеся купца и не имеющие характера публично-государственного, относятся в равной степени и к женщинам, будут ли то девушки, вдовы, разведенные жены, замужние женщины. В отношении последней категории русское право резко расходится с западными кодексами, [и это расхождение стало еще более глубоким с изданием закона 12 марта 1914 года].

Неспособность замужней женщины на Западе совершать гражданские сделки получает в торговом праве некоторое ограничение: раз данное мужем согласие на открытие торговли распространяется уже на все сделки, соединенные с ее торговым промыслом. Но согласие необходимо — без него жена не может стать купцом (франц. торг. код. §§ 4, 5, и 7, герм. гражд. улож., § 1405). Основание такой необходимости заручиться согласием мужа кроется не в легкомыслии женского пола вообще, потому что женщины, не имеющие мужа, в чьей-либо помощи не нуждаются, и не в общности имуществ, господствующей на Западе, потому что согласие требуется и при системе имущественной раздельности. Основанием является только личная власть мужа над женой, признающая нарушением своего авторитета совершение женой без мужа столь важного акта.

В нашем общем законодательстве нет никаких указаний на необходимость согласия мужа для открытия и ведения женой торгового предприятия. Если принять в соображение: альфа) что при имущественной раздельности супругов торговля жены не может нарушать материальные интересы мужа; бета) что ограничение дееспособности не может предполагаться без прямого указания закона; гамма) что обязанности жены повиноваться мужу в сфере домашнего хозяйства (как хозяйка дома) нисколько не противоречит ее самостоятельность в отношении внедомашнего хозяйства, — то следует признать, что по русскому праву жена может открыть и вести торговлю помимо и даже вопреки воли мужа.

Того же мнения Гольмстен, Очерки, стр.37. Противоположного взгляда придерживается Цитович, Очерки, стр.36, ссылаясь на ст.107, т.X, ч.1 (впоследствии изменил свой взгляд, Учебник, стр.56). Колеблются, в виду той же ст.107, Нерсесов-Гусаков, стр.57; Башилов ; I, стр.80, утверждает, без всякого к тому основания, что «у нас, наоборот, согласия (мужа) не требуется, но заведенная женой торговля может быть во всякое время прекращена по произволу мужа». Напротив, по нашим местным законам жена без разрешения мужа не может вести торговлю от своего имени (тор. код. Царства Польского § 3, свод гражданских узаконений губерний Прибалтийских, ст.11).

Существование, однако, сделок, для которых, по исключению, закон наш требовал разрешения мужа ныне — или совершенно устранено, как для векселей, выданных замужней женщиной, хотя бы она и не производила торговли от собственного своего имени (Уст. Векс. по Прод.1914 г. ст.2); — или ограничено условием совместного жительства, как для принятия на себя замужней женщиной обязанностей приказчицы, основанных на личном найме (т.X, ч.1, ст.2202).

В случае несовершеннолетия замужней женщины, к ней прежде применялись постановления о дееспособности лиц, не достигших 21 года. Если к ней доходило торговое предприятие по наследованию, то она должна была вести его при соучастии попечителя, будет ли им муж или постороннее лицо. Открытие вновь предприятия представлялось для несовершеннолетней жены невозможным даже при согласии мужа, так как это ограничение имело в виду не интересы его авторитета, а интересы самой жены. Но и тогда Цитович высказывает мнение, Учебник, стр.56, что «замужняя женщина всегда и навсегда совершеннолетняя». Основанием к такому утверждению служило то, что личная власть родителей, опекунов склоняется при выходе замуж девушки перед властью мужа (т.X, ч.1, ст.179, п.1, 108), а где нет личной власти, не может быть таковой и по имуществу. Но последнее-то и неверно, возражал Шершеневич: личная власть очень часто расходится с опекой по имуществу.

В настоящее время права несовершеннолетних супругов на распоряжение своим имуществом и на выдачу доверенностей уравнены с правами совершеннолетних (ст.114, т.X, ч.1 и 1345.5 уст. гр. суд.). Поэтому как ведение доставшегося по наследству торгового предприятия, так и открытие нового предоставлено свободному усмотрению несовершеннолетних замужних женщин — купцов и может осуществляться ими лично или через своих поверенных.

§ 10. Торговое предприятие

Литература: Цитович, Учебник, стр.58 — 61; Нерсесов-Гусаков, стр.54 — 56, Башилов, 1, стр.156 — 160; Гольмстeн, Очерки, стр.38 — 47; Каминка, Очерки, стр.112 — 143, [Вормс, Ответственность приобретателя при переходе торговых предприятий (Вестн. Пр. и Нот. 1913 N 17). Гольдовский, О мерах против недобросовестных неплатежей и о переходе торговых предприятий (Юрид. Вест. 1913 кн. 2). Гойхбарг, О переходе торговых и промышленных предприятий (Труды ПТГ. Юрид. Об. т.V). Дуссан, К вопросу об отчуждении торгового предприятия. Очерк французского и германского права (Вест. Фин. 1913 N 28). Розенберг, Торговое имя, фирма и торгово-промышленное предприятие (Вестн. Фин. 1913 N 19). Удинцев, Оставление заклада в пользовании должника. III. Заклад торгово-промышленных предприятий (Вест. Фин. N 41 и 42). Шретер, Переход торговых предприятий (Юрид. Вест. 1913 кн.3). Гримм, Переход торговых и промышленных предприятий (Вест. гр. пр. 1915 N 1 и 3). Таль, Юридическая природа организации или внутреннего порядка предприятия (Юрид. Вест. 1915 кн. 1)].

I. Под именем торгового предприятия понимается совокупность личных и имущественных средств, соединенных для достижения известной торгово-хозяйственной цели по определенному плану.

Т.X, ч.1, ст.1238 и прил. к ней, хотя и пользуется термином «торговое предприятие», но смешивает его с «торговым заведением». Напротив, Положение о госуд. промысл. налоге 8 июня 1898 года строго выдерживает терминологию. См. также по Прод.1912 г. т.XI, ч.2, Уст. Торг. ст.820-824.

1. Наличность имущественных средств составляет условие всякой экономической деятельности. С этой целью при открытии торгового предприятия в его пользу выделяется капитал из частного имущества предпринимателя. С этого времени капитал имеет свою особую судьбу: он растет, изменяется в составе, уменьшается, снова увеличивается, независимо от остального имущества собственника. Материальный состав предприятия выражается в следующем: a) Каждое торговое предприятие имеет торговое заведение. Этим именем обозначается место деятельности торгового предприятия, обставленное всеми средствами, приспособленными к этой цели. Таковы лавки, магазины, фабрики, заводы. К торговому заведению относится и контора предприятия, хотя бы она находилась в другом помещении. Наоборот, с торговым заведением не следует смешивать складочное помещение для товаров, как часть целого. b) К материальному составу предприятия относятся товары, все равно, запасенные для переработки или заготовленные к сбыту. Сюда же следует присоединить вспомогательные материалы: дрова, уголь, нефть, масло и т.п. c) Предприятие нуждается всегда в некоторой денежной наличности, составляющей его кассу. d) К имуществу предприятия принадлежат связанные с данным предприятием права: на фирму, на товарный знак, на фабричные рисунки и модели.

Положение о госуд. пром. налоге разграничивает понятие о торговом заведении и о складочном помещении и дает свои определения (т.V, Уст. прям. нал., ст.455, 458 и 461). Каждому торговому заведению вменяется в обязанность иметь соответственную вывеску (ст.488).

2. Для приведения в действие всей этой имущественной массы необходимы соответствующие личные средства: a) Лицо, которое организует торговое предприятие, дает ему свое имя, выделяет для него часть своего имущества, несет на себе риск успеха и пользуется всеми выгодами, — называется предприниматель. В экономическом отношении предприниматель входит в состав торгового предприятия, как один из его элементов. С юридической стороны торговое предприятие объективируется, и предприниматель оказывается, как субъект того особого имущества, которое называется торговым предприятием, вне этого последнего. b) При сложности предприятия оно нуждается в содействии большего или меньшего числа лиц. Вспомогательный персонал — управляющие, приказчики, конторщики, рабочие, служители — призываются предпринимателем, который распределяет между ними обязанности, наблюдает за ними, вознаграждает их труд.

Для обозначения предпринимателя закон наш прибегает к выражению «хозяин торгового предприятия» (напр., т.X, ч.1, ст.1238, прил. ст.15). Употребляются и иные термины: глава торгового дома, владелец предприятия (напр., т.V, Уст. пр. нал. ст.579), принципал.

II. Организованное таким образом торговое предприятие представляется самостоятельным меновым хозяйством. Экономически оно существует независимо от того обстоятельства, кто его ведет, независимо от частного имущества хозяина, независимо от других предприятий, какие ведет то же лицо. Все другие меновые хозяйства, вступающие в сношения с ним, имеют в виду, как дело поставлено, а не кто собственник предприятия. Потребители чаще всего не имеют никакого представления об имени хозяина, который, сознавая свое значение, скромно прячется за фирму предприятия.

Экономическая самостоятельность торгового предприятия не могла не вызвать представления об юридической обособленности его. В виду того, что доверие оказывается кредиторами не личности предпринимателя, a самому предприятию, в обороте сказывается стремление: a) составить из имущества предприятия особую массу, из ценности которой удовлетворялись бы кредиторы по сделкам с предприятием, преимущественно перед прочими кредиторами предпринимателя; b) при существовании у одного и того же лица нескольких предприятий, составить из имущества каждого из них особые массы, предназначенные к преимущественному удовлетворению своих кредиторов; c) допустить отчуждение торгового предприятия в его материальном составе, со всем пассивом и активом.

Современные западные законодательства только начинают принимать в соображение эти тенденции. Новое торговое уложение Германии 1897 дает постановления о продаже торгового предприятия «на ходу» (§§ 25 и 26), французские законы 1 марта1898 г. о залоге и 17 марта1907 г. о продаже и залоге предприятия. В духе германского составлен и венгерский закон 28 дек.1908 г. по тому же вопросу. — Цитович, Учебник, стр.59, готов признать торговое предприятие юридическим лицом, против чего энергично восстает Гольмстен, Очерки, стр.39 — 42, признающий торговое предприятие институтом экономическим, а не юридическим. [Каминка, Очерки, стр.115 — 116 считает недостаточным придавать обособлению торгового предприятия только экономическое или техническое значение, и одобряет теорию австрийского коммерсиалиста Писко, признающего торговое предприятие имуществом, основанным на единстве деятельности; относительно признаков торгового предприятия Кaминка оставляет вопрос открытым, как вопрос технических особенностей и воззрений торгового оборота. Критический обзор теоретических попыток последнего времени найти юридическую сущность торгового предприятия дает Розенберг, Фирма, стр.20 — 30].

III. Идея самостоятельности торгового предприятия успела несколько выразиться в русском законодательстве.

1. Отделение торгового предприятия от имущества предпринимателя выражается в том, что обложение промысловым налогом падает на каждое предприятие.

Одно и то же лицо платит налог с каждого принадлежащего ему предприятия и, наоборот, одно и то же предприятие, принадлежащее нескольким лицам, облагается, как и всякое другое (т.V, Уст. пр. нал., ст.447, 455, 478). Если предприятие перейдет до истечения срока промыслового свидетельства или билета к новому хозяину, то свидетельство сохраняет свою силу, как принадлежность предприятия (ст.487). Фискальные недоимки по налогу падают на имущество самого предприятия (ст.577).

2. Закон для охранения от расстройства торговых предприятий вследствие смерти хозяина устанавливает ряд мер, направленных к поддержанию самостоятельности предприятия.

Не допуская охранительных мер, способных остановить эту часть оставшегося без хозяина имущества, закон дозволяет при объявленной суду исправности торговых книг безостановочное продолжение хода торгового предприятия (т.X ч.1, ст.1238, прил. ст.14). Устраняя действие гражданского положения о прекращении силы договора личного найма за смертью нанимателя (т.X ч.1, ст.1544 и 2238), закон обязывает всех служивших в предприятии приказчиков и конторщиков оставаться при должностях (ст.19 прил. к ст.1238, т.X ч.1).

3. Самостоятельно организованное предприятие нуждается в особом счетоводстве. Торговые книги ведутся не от лица предпринимателя, а от принадлежащего ему предприятия.

Закон предписывает особое счетоводство филиальным конторам предприятия (Уст. Торг. ст.684), тем более обязательно особое счетоводство для отдельных предприятий. По правилам бухгалтерии, иначе и нельзя вести счетоводство, и если бы предприниматель завел одно счетоводство по писчебумажной фабрике и молочной ферме, то его книги не оказались бы в требуемой законом исправности, так как ни один эксперт не в состоянии был бы выяснить положение дел.

4. Торговое предприятие имеет свою особую подсудность, отличную от местожительства предпринимателя, которое определяет его личную подсудность.

Наше законодательство не дает прямо права предъявлять иски по месту нахождения торгового предприятия. Однако, возможность такого предъявления иска имеет свои основания: альфа) аналогия со ст.221 Уст. Гражд. Суд., допускающей предъявление исков против товариществ, возникающих из договоров, заключенных с местными их конторами или агентами, или по месту нахождения сих контор или агентов, или по месту нахождения правления; бета) аналогия со ст.44 Уст. Векс., дозволяющей предъявление требования платежа по векселю в конторе или ином торговом помещении должника; гамма) торговое предприятие, имея заведение, имеет и то обзаведение, которое по закону (Уст. Гражд. Суд. ст.205) дает право истцу выбора места, где он может застигнуть ответчика. Наши процессуалисты склонны допустить особую подсудность торгового предприятия: Малышов, Курс гражданского судопроизводства, изд. 2. 1873, стр.173; Анненков, Опыт комментария, изд. 2, 1887, стр.100 — 101. Но вывод этот сомнителен. [Против толкования ст.221 по аналогии и за ее специальный характер Васьковский, Курс гражданского процесса, I. § 65, стр.549 прим. Согласно его заключениям, место управления делами может служить основанием подсудности исков по договорам частных юридических лиц и для железнодорожных управлений (ст.127 Уст. Рос. Жел. Дор.)].

IV. Если устаревшему русскому законодательству не чужда идея самостоятельности торгового предприятия, то тем более должна была выразиться она в нашей судебной практике. Переход предприятия из рук в руки, как особой имущественной массы, без приостановки его деятельности, «на ходу», составляет обычное явление. Однако, в виду молчания закона, и практика не решается допустить передачу пассива без согласия кредиторов, с освобождением прежнего хозяина от ответственности по обязательствам предприятия. Не решается она также составить из имущества предприятия особую массу для преимущественного удовлетворения его кредиторов.

Сенат признал, что Лозово-Севастопольская железная дорога перешла в казну, согласно условиям выкупа, как целое предприятие, со всеми правами и обязательствами (реш. кас. деп. 1911, N 34). Свой взгляд на торговое предприятие судебная практика высказала особенно ярко по вопросу о дипломах на медали, которые признаны ею за принадлежность предприятия, потому что «при выдаче означенных наград принимаются в соображение не личные качества того или другого случайного владельца промышленной фирмы, стоящего в главе ее в данный момент, a успехи ее промышленного предприятия, которые, несмотря на смену владельцев фирмы и различие в их способностях, обыкновенно не утрачиваются чрез это, а сохраняются, благодаря устойчивости сложившихся, в силу времени, особых условий, присущих самому предприятию, как-то: первоначального его устройства, искусства служебного персонала, усвоенных приемов производства и проч.» (реш. кас. деп., 1898, N 17). К продаже предприятия применяется учение о заблуждении в объекте (реш. 4 деп. 1893, N 49, Гр. 89). В реш. 4 деп., 1897, N 1113 (Носенко, Устав торговый, к ст.71, § 6) признано, что сложение с себя ответственности со стороны прежнего хозяина и перенесение ее на нового недействительно, как нарушающее права третьих лиц. [Однако отсутствие протестов в ответ на циркуляр, извещающий о переходе торгового предприятия к новому хозяину, в торговом быту принято считать согласием, как это подтверждает ук. С. Д. от 30 окт.1910 г. (Дегтев, N 1239)]. Отсутствие всяких правил о переходе предприятий от одного лица к другому покровительствует неблаговидным переукреплениям их. Весьма нередко хозяин торгового предприятия, наделав массу долгов, тайком, без огласки, или фиктивно передает свое предприятие кому-либо из людей себе близких, или продает его за действительную плату, но скрывает полученные деньги и лишает своих верителей возможности получить какое-либо удовлетворение по их претензиям». [Эти соображения заставили торгово-промышленные организации и съезды настойчиво взяться за разработку соответствующего законопроекта, который был внесен в 1913 году Мин. Торговли и Промышленности в Государственную Думу, и после долгого обсуждения в законодательных учреждениях получил силу закона 3 июля1916 г. (Собр. Узак., ст.1645). В целях ограждения кредиторов отчуждателя закон1916 г. требует совершения актов о переходе предприятия нотариальным порядком, с представлением нотариусу списка всех кредиторов предприятия и устанавливает солидарную ответственность отчуждателя и приобретателя перед внесенными в список кредиторами].

(16/3 августа1918 г. опубликовано изданное Советом Народных Комиссаров положение о регистрации торговых и промышленных предприятий, коим вводится регистрация как всех предприятий, так и всех сделок по продаже, аренде и залогу предприятий, изменений в составе владельцев и т.п. Реестры ведутся отделом внутр. торговли Комиссариата Торговли и Промышленности и местными губернскими отделами торговли и промышленности. Обозрение реестров открыто для всех. Положение о регистрации не распространяется на государственные предприятия и торговые III-V разрядов).

§ 11. Фирма

Литература: Башилов, I, стр.126 — 143; Колумбус, Фирмы по нашим торговым законам («Ж. Гр. и Уг. Пр.», 1882, N 1). Колумбус, Фирма и ее значение в торговле («Счетоводство», 1888); Гольмстен, Охраняется ли право на фирму нашим законом («Юрид. иссл. и статьи», 1894, стр.227 — 331); Гольденберг, Недобросовестная промышленная конкуренция («Вест. Пр.», 1901, NN 6 и 7); Каминка, Очерки, стр.144 — 164. Ржондковский, О продаже фирмы и в частности присвоенного ей государственного герба («Юрид. В.», 1891, N 9). [Розенберг, Фирма-догматический очерк. 1914. Данилова, Фирма и название предприятия (Вест. гр. пр. 1915 N 6).

I. Фирма есть название торгового предприятия, как обособленного частного хозяйства. Фирма имеет своей целью индивидуализировать предприятие подобно тому, как имя и фамилия индивидуализирует человека. Фирма составляет принадлежность торгового предприятия.

Иные считают фирму торговым именем купца, напр., Башилов, I, стр.126, Нефедьев, Учебник, стр.29. Это неверно по следующим соображениям: а) имя дается человеку для его индивидуализирования, между тем при указанном понимании фирмы лицо, обладающее несколькими предприятиями, явилось бы носителем многих имен; b) право на имя есть чистое личное право, неспособное быть предметом отчуждения, тогда как фирмы постоянно продаются и покупаются; c) названия гостиниц, напр., «Европа», или периодических изданий напр., «Новое Время», не что иное, как фирмы, а между тем их невозможно признать торговыми именами содержателей гостиниц, или издателей; d) понятие о фирме должно быть едино, а между тем фирма товариществ, с опровергаемой точки зрения должна бы иметь иное значение, чем фирма единоличного купца; e) только представлением о фирме, как названии предприятия, можно объяснить общепринятое положение, что фирма не может переходить без торгового предприятия, которому присвоена. Для избежания затруднений некоторые, напр., Цитович, Учебник, стр., 61, готовы признать фирму одновременно за «имя торговца и его торговли», но это вопроса, конечно, не решает. [Каминка, Очерки, стр.144 след. считает фирму отчуждаемым именем купца. Наоборот, Данилова, Фирма и название предприятия, стр.10 — 13, развивает взгляд на фирму, как на торговое имя купца и строго отличает его от названий предприятий и заведений]. В судебной практике взгляд мало выдержан: с одной стороны, «фирма — это имя, даваемое предприятию» (реш. 4 деп., 1883, N 2499, Носенко, Устав торговый к ст.71, § 4), с другой — «спорная фирма представляет собой имя истицы и поэтому уже одному, доколе не будет доказано противное, фирма эта должна быть признаваема ее принадлежностью» (реш. 4 деп. 1892, N 191, Гр. 35). Неустойчивость понятия о фирме еще усиливается тем, что судебная практика смешивает фирму с предприятием (реш. 4 деп. , 1897, N 1113, Носенко, к ст.71, § 6, п.2), с представительством (реш. 4 деп. , 1873, N 985, Носенко, Сборник, II, N 605), а закон смешивает фирму с правлением (Уст. Гражд. Суд., ст.220 и 221). Закон 1896 года о товарных знаках, признавая фирму за «наименование предприятия», ясно противополагает обозначение фамилии владельца предприятия обозначению фирмы предприятия (т.XI, ч.2, Устав Пром., изд. 1913, ст.124). Устав о векселях 1903 года противополагает означение на векселе фамилии означению фирмы (ст.3, п.4). Точно так же закон 20 марта 1911 года об авторском праве сопоставляет, отличая их, фирму или имя и фамилию фабриканта (доп.и перех. постановления ст.X, т.671.1 т.X, ч.1, изд.1914 г.).

Внешним образом фирма должна выразиться: a) в подписи, которую употребляют на документах, исходящих от предприятия, b) на бланках бумаг, на которых пишется корреспонденция предприятия; и может выразиться: a) в вывеске, указывающей публике, какого рода сделки совершаются в данном торговом заведении, b) в товарном знаке, облегчающем потребителям нахождение продуктов известного предприятия.

Фирма состоит при торговом предприятии, вывеска — при торговом заведении. Соединение фирмы и вывески есть случайность, хотя и нередкая. Но они могут быть и разъединены: вывеска «Музыкальный магазин», очевидно, не есть фирма. При одной фирме может быть несколько вывесок, но не наоборот. Пароходное предприятие «Самолет» имеет столько вывесок, сколько пароходов, потому что название каждого парохода есть вывеска, а каждый пароход есть отдельное торговое заведение (т.V, Уст. пр. нал., ст.455).

II. Экономическое значение фирмы заключается в той ценности, какую имеет хорошо поставленное предприятие благодаря своей известности среди публики. Эта известность может распространяться среди все большего круга потребителей. Район известности предприятия, заставляющей искать с ним сделок, различается по характеру предприятия: некоторые предприятия могут быть известны всей России, другие — поволжскому краю, иные — одному только городу, а может быть только одной улице. Наличность этой ценности обнаруживается в том излишке, какой приобретает цена предприятия сверх стоимости помещения обстановки, товаров. А где есть ценность, там имеются интересы, требующие защиты.

III. Русское законодательство, хотя ему и не чуждо понятие о фирме, весьма мало удовлетворяет этой потребности. Оно дает постановления только относительно фирмы товарищества. Недостаток закона восполняется обычным правом, которое несомненно признает интересы, соединенные с фирмой, подлежащими юридической защите, и тем создает право на фирму.

Под влиянием французского законодательства, признающего только товарищескую фирму (raison sociale), и наше имеет в виду фирму товариществ: Уст. Торг. стт.62, 71, т.IX, ст.543, т.X, ч.1, стт.2148, 2191, п.2. Признание права на фирму обычаем подтверждается рядом судебных решений. Однако, суды наши вместо того, чтобы опираться на обычное право, ищут опоры в законе, именно в ст.684 т.X, ч.1. Признавая пользование чужой фирмой «неправильным и нарушающим интересы настоящего собственника», суд, на основании указанной статьи, признает право на вознаграждение (реш. 4 деп., 1882, N 886. Носенко V, N 69). Но ст.684 сама по себе не дает права на защиту, так как она определяет вознаграждение за нарушение права, а следовательно еще нужно доказать, что пользование фирмой есть право, и уже тогда, согласно ст.684, присуждать к возмещению убытков за пользование фирмой со стороны того, кто неправильно ею пользуется. С юридической стороны «неправильность» — это противоправность. Нарушение же «интересов» само по себе не дает права на возмещение убытков, напр., в случае открытия нового однородного магазина против бывшего уже на той же улице.

IV. Выбор названия для фирм обусловливается организацией торгового предприятия.

1. Фирма предприятия, принадлежащая единоличному купцу, должна соответствовать началу истинности, т.е. совпадать с фамилией этого купца. Отступления от начала истинности допускаются в следующих случаях: a) при переходе предприятия от одного лица к другому по наследованию или при возмездном отчуждении; b) при выходе замуж купчихи, давшей свое имя торговому предприятию до этого момента.

Следуя германскому уложению (§ 18), началу истинности придают то значение, которое оно не заслуживает. Оно не только не способно предупредить недобросовестную конкуренцию, но даже благоприятствует ей. Согласно этому началу, каждый вправе дать предприятию свое имя, хотя бы другое однородное предприятие уже носило это имя. Такое совпадение фамилий, а следовательно и фирм, может произойти только потому, что предприниматель добросовестно следовал указанному принципу; это же совпадение может наступить преднамеренно, примерами чего богата судебная практика. Знаменитые процессы шампанской фирмы вдовы Клико и кельнской одеколонной фирмы Johann Maria Farina показали, как нарочно отыскивают лицо с фамилией, которая совпала бы с известной фирмой, и заставляют это лицо разыгрывать роль хозяина, чтобы только дать его фамилию предприятию. В самом деле, если считать, что фирма есть торговое имя купца и что оно должно совпадать с его гражданским именем, то каким образом можно лишить лицо с однозвучной фамилией права пользоваться своей фамилией, каким образом лицу, продавшему свое предприятие, воспретить вновь открыть такое же предприятие, лишив тем всякого смысла сделку по отчуждению. Конечно, можно договором обязать прежнего хозяина не открывать однородного предприятия в пределах условленного района. А если такого соглашения нет?

2. Фирма предприятия, принадлежащего полному товариществу, должна совпадать с фамилиями всех или некоторых товарищей, при указании на товарищество.

Указание на товарищество делается прибавкой: и К°. Закон говорит, что полное товарищество торгует «под общим именем всех» (Уст. Торг. ст.62). Отсюда выводится нередко требование, чтобы фирма полного товарищества заключала в себе непременно фамилии всех товарищей. Но закон предписывает торговать не «под именем всех» а «под общим именем всех». С нашим взглядом согласны: Башилов, 1, стр.130; Цитович, Учебник, стр.94; Гольмстен, Очерки, стр.50; Федоров, Курс, стр.182. Внесение всех фамилий крайне неудобно, когда товарищей более двух. В случае родства товарищей происходит обобщение: напр., пароходство Бр. Каменских, рыбная торговля Петрова сыновей.

3. Фирма предприятия, принадлежащая товариществу на вере, должна совпадать с фамилией одного или более товарищей, при указании на товарищество.

Закон (Уст. Торг. ст.71) гласит, что предприятие ведется под именем товарищей и К°. Отсюда ясно, что фамилии вкладчиков не могут быть включены в состав фирмы товарищества на вере. Гольмстен, Очерки, стр.50, находит это положение необоснованным (см. возражение ему Каминка «Ж. М. Ю». 1896, N 8, стр.135). — Следовательно, в фирмах товариществ полного и на вере может и не быть различия.

4. Фирма предприятия, организованного на акционерных началах, должна быть заимствована от предмета или свойства предприятия.

С точки зрения этого требования (т.X, ч.1, ст.2148) допустимы только такие фирмы: «Пароходное Общество по Волге», «Первое Российское Страховое Общество». Однако, в виду того, что наши акционерные уставы отступают от законодательных норм, фирмы акционерных товариществ представляют собой нередко или фантастические названия, напр., «Самолет» «Саламандра», или же даже личные имена, напр. «Пароходное Общество Зевеке». Последнее не должно быть допускаемо, потому что лицо слабо связано с акционерным товариществом, из которого оно всегда может удалиться продажей акций, а между тем третьи лица могут быть легко введены в заблуждение включением фамилии в фирму предприятия. Впрочем, торговое уложение Германии1897 г. не препятствует включению фамилий в фирму акционерного товарищества (ст.20).

V. Фирма, как принадлежность торгового предприятия, допускает некоторые сделки с фирмой. При переходе предприятия от одного лица к другому по наследованию или по продаже вместе с предприятием переходит, как его принадлежность, и фирма. Так как фирма составляет принадлежность предприятия, то переход фирмы в этом случае должен предполагаться, если не устранен особым соглашением. Так как фирма есть название предприятия, то она не может быть предметом сделки отдельно от предприятия. Для передачи фирмы вместе с предприятием закон не устанавливает особой формы, а потому она будет действительна и при словесном соглашении. Для ограждения нового хозяина предприятия от пользования со стороны прежнего переданной фирмой возможен договор, воспрещающий ему производить однородную торговлю под старой фирмой в пределах определенного района.

Амлонг, собственник кофейного магазина под фирмой «Роберт Амлонг» продал свой магазин Ю.Форштрему вместе с фирмой, в подтверждение словесной сделки пригласил двух свидетелей. Когда магазин перешел по наследованию к Л.Форштрему, продавец потребовал, чтобы сын покупщика снял с вывески фирму, уступленную его отцу. Несмотря на то, что сделка была несомненной продажей, что уступка фирмы подтверждалась свидетелями, что право на фирму перешло, вместе с предприятием, к законному наследнику, Сенат, исходя из того, ничем необоснованного положения, что «к проверке доказательств передачи права на фирму и условий этой передачи следует относиться с величайшей осторожностью и строгостью», пришел к заключению, что, в виду выразившегося в иске нежелания со стороны Амлонга допустить и впредь пользование настоящим владельцем купленного кофейного магазина спорной фирмой, — обязать Л.Форштрема снять с вывески фирму «Роберт Амлонг» (Добр.-Бер II, 85/64). В практике нашей встречались сделки о предоставлении предприятия во временное арендное пользование, и тогда, конечно, и самое пользование фирмой может быть только временным. Иван Гладков заключил с купцами Ивановым и Москвиным договор, по которому отдал последним в арендное содержание, сроком на 6 лет, с платой по 4000 р. в год, лавку в Гостином дворе под N 30, для производства торговли чаем, сахаром и кофе, при чем предоставил им пользоваться его, Гладкова, фирмой, которая заключается в вывеске, бланках и счетах. По дополнительному договору контрагенты согласились, что все требования иногородних покупателей, адресованные на имя Гладкова, равно повестки почтамта о явке за получением денег, подлежат выдаче Иванову и Москвину. По истечении срока аренды, Москвин, за смертью Иванова, признал себя исключительным субъектом права на фирму «Иван Гладков», что Сенатом, конечно не было признано (реш. 4 деп. 1890, N 871, — Добр.-Бер, II, 88/66).

VI. Нарушение права на фирму может заключаться в том, что вновь открытое предприятие получит название, тождественное или весьма сходное с известной фирмой, так что клиенты могут быть введены в заблуждение, а старое предприятие может понести убытки вследствие отвлечения таким путем части покупателей. Незаконное употребление чужой фирмы может обнаружиться в вывеске, бланках, товарном знаке, газетных объявлениях, циркулярах, письмах.

Совпадение фирм может быть случайным или преднамеренным и в последнем случае составит, предмет уголовного преследования. Спорным представляется вопрос, может ли приказчик, открывающий свою собственную торговлю, указать в фирме на роль, которую он играл в торговле своего бывшего хозяина, наприм., «Петров, б. главный закройщик Эпштейна», «Лисицын, б. управляющей торговым домом Макаров и К°». Если это соответствует истине, то нет несогласия с началом истинности.

VII. Защита фирмы может производиться различными средствами: 1) административными, предупреждающими внесение в торговый реестр сходных фирм; 2) гражданскими, возлагающими на незаконно пользовавшегося чужой фирмой обязанность: a) возместить все причиненные убытки и b) прекратить дальнейшее употребление чужой фирмы; 3) уголовными, угрожающими наказанием за намеренное пользование чужой фирмой с корыстной целью.

Несмотря на утверждение Гольмстена, Очерки, стр.56, что «у нас закон дает гораздо больше средств охранения фирменного права, чем там, где право это прямо признается», следует признать, что защита фирмы организована у нас весьма слабо. Со стороны мер предупредительных недостаток обнаруживается в отсутствии у нас торговой регистрации, не допускающей внесения в регистр фирм, способных вызвать по сходству смешение с уже внесенными. Вопрос о торговой регистрации поднимался у нас не раз, составлен проект, но он движения не получил. [Ныне регистрация торговых предприятий введена положением Сов. Нар. Комиссаров, опубликованным 16 августа1918 г.] Со стороны гражданских средств можно было бы удовлетвориться ст.684, т, X, ч.I, если бы не встречалось затруднений в доказывании размера убытков. Они впрочем значительно смягчены новыми ст.ст.135.1 и 706.1 уст. гр. суд., согласно которым, в случае доказанности факта убытков, размер их может быть определен судом. Количество понесенных убытков может быть определяемо сравнением доходов последнего времени с доходами предшествовавших годов, хотя противная сторона способна объяснить это явление и другими обстоятельствами. Суд может определять величину убытков по справедливому усмотрению. Решение суда, обязывающее прекратить дальнейшее пользование фирмой, едва ли имеет соответствующие способы исполнения. Что касается уголовной стороны, то в России, где право на фирму есть обычное право, нельзя и ожидать прямого закона, карающего за противозаконное пользование чужой фирмой, если это не совпадает с подлогом подписи, с подделкой товарного знака. Неправильно полагает Федоров, Курс, стр.187, будто «при существовании злого умысла возможно уголовное наказание за злоупотребление чужой фирмой, подходящее при таких условиях под понятие мошенничества», — признаков мошенничества как раз и нет.

VIII. Признанное обычаем право на фирму не имеет, однако, определенного района действия. При полном молчании закона эти пределы следует установить в связи с областью, на которую в действительности распространяется известность фирмы и в которой предприятие совершает сделки. За этими пределами не может быть нарушения интересов, а следовательно и права.

Очевидно, известность фабрики роялей Я.Беккера или шоколадной Крафта идет далеко за пределы С.-Петербурга, тогда как в каждом городе имеются предприятия, район известности которых не идет дальше границ этого города.

§ 12. Торговые книги

Литература: Нисселович, Юридические беседы. О юридическом значении торговых книг («Счетоводство 1888); Нисселович Общедоступные очерки по русскому торговому праву, в. I. О торговых книгах, 1893; Башилов, Русское торговое право, в. I, стр.98-126 Мейер, Права и обязанности торговцев, 1899; Анненков, Опыт комментария к уставу гражданского судопроизводства, т.2. 1880, стр.21; и след.; Гасман, О доказательной силе торговых и маклерских книг («В. Пр.» 1905, N 5); Исаченко, Торговые книги в делах между торгующими («В. пр. и нотар.» 1910, N 15); Кузьмин, Основные положения законодательства о торговых книгах («В. пр. и нотар.» 1909, N 34). [Гуляев. По поводу законопроекта о торговых книгах («Вест. пр. и нотар.» 1912, NN 5 и 6). Левин, Торговые книги (Счетоводство и хозяйство, 1912, N 2 — 5).].

I. Ни одно сколько-нибудь значительное торговое предприятие не в состоянии обойтись без счетоводства. Многочисленность и сложность сделок, поступлений и расходов затрудняет возможность определить положение дел предприятия. Только правильное счетоводство дает верный ответ, нужда в котором проявляется особенно в случае несчастия, постигающего предприятие — несостоятельности. В виду этого ведение торговых книг не только дело благоразумия для купцов, но обязанность, возлагаемая на них законом.

II. Обязанность вести торговые книги падает на каждого купца, будет ли то единичное или коллективное лицо, принадлежит ли он к купеческому сословию или нет, внес ли он следуемый с него налог или нет.

Закон возлагает обязанность вести торговые книги на всех и каждого из лиц, занимающихся торговлей (Уст. Торг. ст.685) Ст.669 Уст. Торг. возлагает обязанность вести книги на «лиц торговыми делами занимающихся», следовательно, без всякого сословного оттенка. Распространение обязанности на торговые товарищества указывается в ст.684 Уст. Торг. — Торговцы, продающие с лотков, ларей, столов, также в развоз или разнос, не обязываются ведением книг.

III. Каждому разряду купцов, оптовым, розничным и мелочным, вменен особый круг обязательных торговых книг, который возрастает по направлению от мелочной к оптовой торговле.

1. Для купцов мелочных обязательны: a) товарная книга, куда записывают получаемые товары, b) кассовая книга, куда заносится ежедневная выручка денег, и c) расчетная книга, для означения долгов и счетов, кому должен и кто ему должен.

2. Для купцов розничных обязательны, сверх перечисленных трех, еще документная книга, для подробной записи векселей, заемных писем, расписок, акций, контрактов и т.п. документов.

3. Для купцов оптовых, сверх перечисленных трех обязательны: a) мемориал, книга ежедневной записи дел; b) главная книга (гросс-бух), открывающая отдельные счеты по всем оборотам торговли и способная, при правильном ведении, дать ясное представление о состоянии всех дел; c) книга копий со всех своих отходящих коммерческих писем (и телеграмм); d) книга счетов для записи посылаемых счетов на проданные товары; е) фактурная книга для записи фактур на отправленные товары.

Кроме указанных обязательных книг, дозволяется вести еще вспомогательные, книги, какие кто признает для себя удобными, напр., в банкирской торговле книги биржевых сделок, при чем книги эти, хотя не обязательные, а только допущенные, тем не менее должны пользоваться той же доказательной силой, как и вмененные в обязанность (Уст. Торг. ст.683).

В отношении одних и тех же книг закон предъявляет разные требования, смотря по роду торговли; так, кассовая книга у оптовых купцов должна содержать подробную запись каждой статьи приема денег, а у розничных и мелочных купцов поступление может быть обозначено итогом (Уст. Торг. ст.670, п.2, 671, п.2, 672, п.1-2). Действующее законодательство о торговых книгах основывается на законе 14 июля1834 г. До издания Устава Торгового1887 г. были еще образцы ведения книг. На основании всего этого материала можно утверждать, что наш законодатель предписывает двойную бухгалтерию (Нисселович, Очерки, стр.22 — 23). При этом он держится принципа легальной бухгалтерии, т.е. перечисляет обязательные книги, и этим резко расходится с западными законодателями, которые не берут на себя смелости учить бухгалтерии, но ограничиваются требованием, чтобы купцы вели книги согласно бухгалтерии так, чтобы из книг можно было, при помощи экспертов, выяснить положение дел предприятия (герм. торг. улож. § 38).

[27/14 июля1918 г. Советом Народных Комиссаров издан закон о торговых книгах, (опубликован 16/3 августа1918 г.) согласно которому все торговые предприятия, кроме торгующих с лотков, ларей, в развоз и в разнос, обязаны вести следующие книги: a) журнал и б) реестр инвентарей (балансовую). Введение остальных книг предоставляется усмотрению предприятий. В законе даны указания о содержании и способе ведения обязательных книг. Неведение книг и нарушение правил их ведения карается уголовным наказанием от штрафа до конфискования предприятия].

IV. Торговые книги отвечают своему назначению при условии исправного ведения их. Для этого страницы каждой книги должны быть при самом начале все пронумерованы. В книгах не должно быть переправок, подчисток, вымарок и приписок между строками или в пробелах. В случае описки или ошибки в книге, неписаное ставится в скобки, а под статьей делается оговорка. Каждый может вести книги на каком ему угодно языке и только для еврейского языка сделано ограничение.

Наш закон (Уст. Торг. ст.676) требует только пронумерования, но не прошнурования книг, что значительно ослабляет доверие к ним. Во Франции книги, перенумерованные и прошнурованные, скрепляются подписью одного из членов коммерческого суда (франц. торг. код. § 11). Это называется началом регистрации торговых книг. Запрещая еврейский язык при ведении торговых книг, закон идет дальше цели, устраняя для евреев возможность вести книги на каком угодно языке: это должен быть русский или местный (т.IX, ст.773).

V. Кроме книг, закон вменяет купцам в обязанность, для определения результатов торговли, составлять периодически инвентарь, или опись с оценкой предприятия в частях и в целом. Сравнение ценности составных частей, как товаров, недвижимости, обзаведения, наличной кассы с долговыми обязательствами предприятия, дает баланс. Сопоставление балансов за два смежных года определяет степень успешности торговли. Этот баланс вписывается оптовыми купцами в главную, а розничными и мелочными — в расчетную книгу, так что новая книга должна непременно начинаться балансом прошлого года.

Закон (Уст. Торг. ст.687) требует составления баланса или ежегодно или через 1 1/2 года. Однако, допущение последнего срока стоит в противоречии с требованием, чтобы книги начинались с баланса предшествовавшего года (ст.680). В действительности, согласно с правилами бухгалтерии, инвентарь составляется ежегодно и ссылка на 1 1/2 годовой срок способна внушить сомнение в исправности книг. Закон забыл упомянуть о необходимости составить инвентарь при самом открытии торговли, но очевидно, что при упущении этого не может быть составляем баланс ни в первый, ни в последующие годы. Другие законодательства, напр., герм. торг. улож. § 39, обязывают купца составить при открытии торговли подробный инвентарь. Баланс к определенному моменту составляется должником, когда возбуждается вопрос об учреждении по его делам администрации. (Уст. Суд. Торг. ст.397); побуждением к составлению баланса служит угроза объявления несостоятельности.

VI. Пренебрежение установленными законом предписаниями относительно счетоводства влечет за собой уголовные и гражданские последствия за неведение книг. 1) С уголовной стороны следует: a) в первые три раза обнаружения проступка — денежные взыскания, b) в четвертый раз — лишение навсегда права производства торговли (Улож. Наказ. ст.1173). 2) С гражданской стороны следует: a) в случае несостоятельности, признание ее неосторожной (Уст. Торг. ст.686), если нет признаков злостности (несчастной уже никогда не будет признана); b) потеря доказательной силы книг в процессе (Уст. Суд. Торг. ст.233, Уст. Гражд. Суд. ст.468), c) в случае смерти купца — приостановление хода торгового предприятия и принятие охранительных мер (т.X ч.1, ст.1238, прил. ст.14 — 16).

Уголовная угроза не представляется страшной в виду коммерческой тайны, которой покрыл законодатель предписанную им легальную бухгалтерию. Практика наша не знает уголовного преследования купца за неведение книги не только в четвертый, но даже в первый раз, потому что проступок этот не может обнаружиться для посторонних глаз. [При отсутствии торговых книг разъяснение вопроса о ходе торгового предприятия в частных спорах допускается через свидетелей. Дегтев, N 1202].

VII. За исключением указанных в законе случаев никто и ни под каким предлогом не вправе требовать, чтобы открыты были торговые книги, составляющие ненарушимую коммерческую тайну. Эти исключительные случаи следующие a) споры по делам товарищества, b) споры по наследованию и c) несостоятельность. В первых двух случаях книги, по определению суда, должны быть предъявлены в суд или открыты члену суда, назначенному для их осмотра, в спорных статьях; при этом хозяева не обязываются оставлять их в суде. В третьем случае книги совершенно отбираются у несостоятельного купца.

В противоположность признанной у нас коммерческой тайне, на Западе торговые книги доступны большей судебной гласности. В случаях споров по наследованию, товариществу и несостоятельности, книги подлежат всестороннему рассмотрению как суда, так и сторон, в остальных случаях книги подлежат рассмотрению сторон лишь в спорных статьях и всестороннему рассмотрению суда (франц. торг. код. § 14; герм. торг. улож. § 47). — Конкурсное управление по делам несостоятельного должника Коркозовича просило суд обязать минское общество взаимного кредита, в котором Коркозович состоял членом, открыть конкурсному управлению все книги, журналы, документы правления означенного общества для проверки счетов, операций, получений и вообще всяких отношений Коркозовича к обществу. Суд отказал в виду стт.631 и 682 Уст. Торг., судебная же палата, став на ту точку зрения, что коммерческая тайна, соблюдаемая во вред интересам кредиторов несостоятельного, не может пользоваться покровительством закона, удовлетворила исковые требования. Однако, Сенат, возвратив вопрос с точки зрения целесообразности на почву законности, признал, что, вне указанных законом исключительных случаев, торговые книги не могут быть раскрыты (реш. кас. деп. 1896, N 117; реш. суд. деп. 1911, N 54, Право, N 3, Дегтев N 1191 — 1200). В последнее время перед Сенатом возник вопрос, вправе ли приказчик, имеющий по договору с хозяином право на получение за свою службу известной части чистой прибыли, требовать от хозяина, в подтверждение размера причитающегося ему вознаграждения, представления торговых книг. Сенат решил этот вопрос в утвердительном смысле, основываясь на том, что хозяин может отказаться от предоставленной ему льготы, и что в самом факте заключения договора с приказчиком о процентном вознаграждении следует видеть добровольный отказ от коммерческой тайны (кас. реш. 1909, N 70). Едва ли такое толкование соответствует смыслу закона — приказчик в деле все же не товарищ. Впрочем, перед фискальными интересами отступает и коммерческая тайна (Уст. Торг. ст.681, прим.). Податной инспекции уже начинает открываться содержание торговых книг (т.V. Уст. пр. нал., ст.547, п.5). Коммерческой тайны не существует для судебного следователя (Уст. Угол. Суд. ст.368).

VIII. Книги должны быть сохраняемы непременно в целости за все предшествовавшие годы. В случае покражи книг или истребления их каким-нибудь несчастным случаем, хозяин книг обязывается в течение двух недель заявить о том суду, который удостоверяясь в справедливости показания, выдает в том свидетельство, ограждающее от ответственности за несохранение книг.

Ст. 689 Уст. Topr., предписывая сохранить книги на все годы, не ставит в вину, если несостоятельный должник предъявит книги лишь за последние 10 лет. Отсюда можно заключить, что вообще сохранение книг обязательно только в течение этого срока. — За отсутствием в момент несчастного случая самого хозяина, заявление суду об истреблении книг должно быть сделано доверенным или управляющим (Уст. Торг. ст.690).

IX. В то время, как по общему правилу, письменные акты не могут служить доказательством в пользу того лица, от которого исходят, торговые книги способны служить доказательством в пользу своих хозяев. Основания доказательной силы торговых книг различны. Историческое основание состоит в сложившемся доверии к честности купцов, которая охранялась корпоративной организацией купечества. С падением корпоративных начал, с расширением круга торговых отношений, нравственное основание уступило место бухгалтерскому. При правильном ведении книг, скрепленных и пронумерованных, внешняя исправность внушает основательное доверие к внутренней исправности. Однако, и внешняя исправность бывает только видимой и часто не обеспечивает верности содержания.

По русскому законодательству, торговые книги имеют различную доказательную силу, смотря по тому, против кого предъявляются, против купцов или не купцов.

Доказательная сила торговых книг против купцов определяется для коммерческих судов стт.233 — 243 Уст. Суд. Торг., для общих судов в исках против купцов теми же статьями (реш. кас. деп. 1870, N 142), в исках против неторгующих стт.466 — 470 Уст. Гражд. Суд.

1. Торговые книги служат полным доказательством между купцами взаимно, когда внесенные в них статьи, составляющие предмет иска, по сравнению с книгами ответчика, окажутся сходны; при несходстве записей ни те, ни другие книги не могут служить доказательством к разрешению спора и должны быть заменены иными доказательствами (ст.234 Уст. Суд. Торг.). Если ответчик отказывается представить свои книги, то суд может признать иск доказанным и на основании одних книг истца (ст.681 Уст. Торг. in fine). Доказательная сила книг в этих случаях ограничивается 10-летней давностью, а против умершего купца — 5-летней. Доказательность книг обусловливается доверием как к ним самим, так и к их хозяину: книги устраняются, если они ведены неисправно, а их хозяин был признан злостным банкротом.

[Доказательная сила торговых книг, при условии правильного их ведения, признается за всей их совокупностью (Дегтев, N 1203 и 1204).

Поэтому и записи отдельных статей выписок из ресконтро, не датированные определенным днем, не лишают силы самих записей, подтверждаемых подлинными торговыми книгами (Ук. Суд. Деп.1914 г., N 2594 у Е.Даниловой, Важнейшие указы Судебного Департамента за1914 г. N 4)].

2. В исках против лиц, не принадлежащих к торговому классу, доказательная сила торговых книг гораздо меньше. Они могут быть приняты за доказательство в спорах о поставке товаров и о займе денег, и тогда лишь, когда факты поставки и займа доказаны иным способом, а сомнение относится только ко времени, количеству или цене поставленных товаров или взятых денег. Доказательная сила книг в этом случае погашается годовой давностью. Доказательность стоит в зависимости от исправности книг и честности их хозяина: не только злостный банкрот, но и лишенный некоторых особых (не говоря уже всех) прав и преимуществ не вправе доказывать книгами в свою пользу, что, конечно, не мешает противной стороне воспользоваться им против хозяина (Уст. Суд. Торг., стт.236, 237, 239).

§ 13. Приказчики

Литература: Нерсесов-Гусаков, стр.67 — 81; Башилов, I, стр.220 — 224; Цитович, Лекции, стр.275 — 374; Ефименко, Узаконения о договоре найма приказчиков («Юр. В.» 1880, N 6), Богдзевич, О торговых приказчиках, 1892; О торговой доверенности (В. пр. и нотар. 1910, N 8); Гордон, Представительство в гражданском праве, 1879; Федоров. Курс торгового права, стр.299 — 383; Загорский, О договоры найма торговых служащих (В. пр. и нот. 1910, NN 47 и 48, по поводу проекта). [Сокольский, Как урегулирован приказчичий вопрос за границей и у нас. Спб. 1910. Законы по вопросу об обеспечения нормального отдыха торговых служащих. Перевод под редакцией Шершеневича, 1910. Австрийский закон 16 января1910 г. о договоре найма приказчиков. Перевод под редакцией Краснокутского. 1911].

I. Под именем вспомогательного персонала понимается вся совокупность лиц, которые, под руководством предпринимателя, посвящают свой труд данному торговому предприятию. Это постоянные сотрудники купца в достижении определенной экономической цели. Отсюда вытекает, что к вспомогательному персоналу не должны быть причисляемы те, которые хотя и содействуют успеху предприятия, но не посвящают ему всецело своего труда, разделяя его с другими предприятиями, оказывают торговые услуги, но при этом сохраняют полную самостоятельность. Таковы комиссионеры, торговые агенты. С другой стороны, из вспомогательного торгового персонала должны быть исключены те сотрудники, которых деятельность не имеет коммерческого характера, напр., учитель при фабричной школе или техник, инженер, врач при заводе. Наконец, к вспомогательному торговому персоналу не относятся те, кто служит купцу не по предприятию, напр., дворник, управляющий домом, личный секретарь.

По характеру прилагаемого труда вспомогательный персонал распадается на две группы: а) приказчиков и б) служащих по торговле. Деятельность первых носит юридический характер и состоит в совершении сделок, деятельность же вторых направлена к содействию торговле лишь путем техническим. [Необходимость реформы нашего устарелого законодательства о приказчиках давно ощущалась и обществом и правительством. Однако внесенный министерством торговли и промышленности проект закона о найме торговых служащих, принятый Государственной Думой, в 1914 году был отклонен Государственным Советом].

Указанное выше разделение не совпадает с делением на приказчиков I класса, заведующих торговыми предприятиями, и приказчиков II класса, не заведующих торговыми предприятиями (Уст. Торг. ст.4. т.V, Уст. пр. нал., ст.449, прил. V), потому что оно построено на финансовых соображениях. Поэтому практика установила свое деление, соответствующее указанному (реш. 4 деп. 1892, N 1708, Гр. N 8). К сожалению сама практика не выдерживает своей точки зрения, признавая напр. приказчиком бухгалтера (реш. 4 деп. 1895, N 1901, Носенко, Устав торговый, ст.7, § 2), но не буфетчика (реш. кас. деп. 1868, N 235). Деление, предложенное Цитовичем, Учебник, стр.76, на приказчиков, действующих в заведении, и доверенных, действующих вне заведения, не может быть принято, потому что приказчики очень часто действуют вне заведения, напр., при рассылке их по деревням или для скупки хлеба. — «Наблюдающий за хозяйством» признан нашей практикой приказчиком, потому что его деятельность не может быть признана содействующей торговле лишь путем техническим, «в каковом только случае лицо, таковую деятельность выполняющее, не могло бы быть подведено под понятие приказчика» (реш. деп. 1911, N 56, Право, N 4).

II. Деятельность приказчика, содействующего интересам торгового предприятия посредством юридических сделок, имеет две стороны — внутреннюю и внешнюю. На внутренней стороне приказчик договаривается с хозяином относительно условий деятельности, срока, вознаграждения и многих иных обстоятельств, безразличных для третьих лиц. Эта сторона определяется договором личного найма. На внешней стороне приказчик вступает в юридические сделки с третьими лицами, как представитель своего хозяина. Эта сторона деятельности приказчика определяется доверенностью, действительно выданной или предполагаемой.

Это различие между торговым поручением и полномочием — торговой «поверенностью» (ст.32 Уст. Торг.) сознается нашим законодательством, которое указывает, что приказчики исполняют торговые поручения по договору о найме и притом снабжаются, по усмотрению хозяина, доверенностями (Уст. Торг. стт.5, 33) — Приказчиками, как торговыми доверенными, являются управляющие торговым предприятием, фабрикой, заводом (это может быть вместе с тем и техник), конторой; коммивояжеры или разъездные приказчики, странствующие, по терминологии нашего закона (т.V, Уст. пр. нал. ст.473); местный агент, посвящающий свой труд всецело одному предприятию, напр., пароходный агент; капитаны морского или речного парохода; все вообще приказчики, состоящие при торговом предприятии и заключающие сделки с купцами или же с потребителями.

III. Внутренняя сторона. В силу договора личного найма приказчик обязывается предоставить в распоряжение хозяина свой труд, направленный в данном случае на совершение торговых сделок.

1. По русскому законодательству, договор найма приказчика должен быть заключен в письменной форме, нотариальным или домашним порядком. Сверх того, в договорном акте должно значиться, что были читаны существующие постановления о приказчиках. Несоблюдение письменной формы имеет весьма важные гражданские последствия.

Приведенные постановления (Уст. Торг. стт.6 и 7) по своему формализму совершенно не отвечают требованиям времени. Вся тяжесть санкции падает на приказчика, силой обстоятельств вынужденного принимать условия хозяина и не смеющего настаивать на письменной форме договора. Явная несправедливость закона вызывала попытки найти исход, соответствующий правде (напр. реш. кас. деп. 1873, N 404), но категорическое заявление закона не поддается обходу, хотя бы и с наилучшими намерениями. Напротив, пришлось признать, что ни смета предприятий, ни письма не в состоянии заменить того формального акта, на котором настаивает закон (Добровольский-Бер, II, 3/2, 4/3. Носенко, Устав Торговый, к ст.8 § 2). Зайцевский нанял по письменному договору Соколова в приказчики при Мещеринском подворье с жалованьем в 150 р. в год. Не получив жалованья за 9 месяцев, Соколов искал с бывшего своего хозяина 900 р., утверждая, что действительно годовое вознаграждение было условлено между ними в 1200 р., что малая сумма была поставлена в договоре для сокращения расходов по заключению контракта, что такое несообразно малое вознаграждение явно противоречит выполнявшимся им обязанностям. Сенат, однако, принужден был признать, что приказчик вправе требовать от своего хозяина вознаграждения в том лишь размере, какой указан был в контракте (реш. 4 деп. 1894, N 172, 1912, N 558, Добр.-Бер, II, 8/7). Торговый обычай, по которому все торговые сделки предполагаются возмездными, не в состоянии устранить действия закона, как первенствующего источника.

Срок договора зависит от взаимного соглашения сторон. Однако, он не должен превышать того наибольшего срока, который установлен законом для личного найма, т.е. 5 лет. Заключенный на более продолжительный срок, договор не становится от того недействительным, но сохраняет силу в пределах законного срока.

По мнению Гольмстена, Очерки, стр.75, договор с приказчиком может быть заключен лишь на три года, так как общегражданская норма (т.X, ч.1, ст.2214) должна отступить перед торговой нормой (Уст. Торг. ст.41), по которой купцы могут давать доверенности своим приказчикам на 1, 2 или 3 года. Но здесь не может быть речи об отступлении одной нормы перед другой, так как они не совпадают по содержанию: одна относится к внутренней, а другая к внешней стороне деятельности приказчика. Практика признала, что срок доверенности не доказывает срочности самого договора о найме (реш. 4 деп. 1893, N 160, Добр.-Бер, II, 13/10, 14/11). По вопросу о сроке торговой доверенности см. реш. кас. деп. 1910, N 38.

2. Основной обязанностью приказчика является исполнение в точности поручения, на него возложенного, при чем он должен сообразоваться или с данными ему инструкциями или же со сложившимися в торговле порядками.

Инструкции, даваемые приказчику в доверенности, могут быть различны по объему действия и свободе усмотрения, предоставляемой приказчику. Доверенность может быть общая и частная. a) Общая доверенность предоставляет приказчику право управлять торговым предприятием и заключать все сделки, вызываемые этой целью (Уст. Торг. ст.37). b) Частная доверенность предоставляет приказчику право выполнить одно или несколько определенных поручений и заключить необходимые для того сделки (Уст. Торг. ст.36). С другой точки зрения доверенность разделяется на полную и ограниченную. a) Полная доверенность имеет место там, где приказчик, выполняя общее и частное поручение, руководствуется кругом сделок, обыкновенно принятых в этой отрасли торговой деятельности. b) Ограниченная доверенность стесняет этот круг, запрещая ему вступать в те или другие общепринятые сделки, связывая его деятельность некоторыми исключительными условиями.

На обязанности приказчика лежит исполнение только торговых поручений, дела же домашние, напр., управление домом хозяина, на нем не лежит, если нет о том особого соглашения.

Наше законодательство, хотя и говорит о «неограниченной» доверенности (ст.38), не знает института прокуры, введенного германским торговым уложением (§§ 48 — 53). Прокурист заменяет собой в глазах третьих лиц хозяина и может совершать всякие сделки, кроме отчуждения и залога недвижимости. Прокура вносится в торговый реестр, и знающий это контрагент может вступать с прокуристом в сделки без всякого опасения, что хозяин станет оспаривать сделку, как не предоставленную доверенному.

3. С целью сосредоточения внимания и интересов приказчика на делах хозяина, установлено запрещение самостоятельной торговли, за собственный или за чужой счет. Закон считает нарушением со стороны приказчика своего долга в отношении к хозяину: a) если приказчик будет управлять чужими делами или брать чужие товары для продажи (Уст. Торг. ст.15), b) если приказчик будет производить торговлю своими собственными товарами на имя хозяина (Уст. Торг. ст.16). Но закон забыл о самом главном случае, — когда приказчик будет торговать своими товарами от своего имени. Последствием запрещенной торговли может быть: a) отобрание найденных у него чужих, а тем более своих товаров в пользу хозяина, b) уголовное наказание в виде штрафа или даже ареста. Так как запрещение производства торговли установлено в интересе хозяина, то последний может дать приказчику разрешение торговать, но только в письменной форме.

Вместо указанных последствий, вводимых нашим законом (Уст. Торг. ст.17, Улож. Наказ. ст.1186), не останавливающимся перед конфискацией чужих товаров, германское законодательство дает хозяину право вступить субъектом в заключенные приказчиком сделки. Притом, опасаясь лишь столкновения торговых интересов, оно запрещает приказчику заниматься, за свой или чужой счет, однородной торговлей (герм. торг. улож. §§ 60, 61).

4. Если приказчику вверены все дела предприятия или часть их, он обязан представлять хозяину отчет. Эта обязанность основывается на законе и потому совершенно не зависит от того обстоятельства, была ли она включена в договор или нет. Отчеты должны быть представляемы или a) периодически, по истечении каждого оборотного года, или b) по востребованию хозяина. Годовой отчет должен быть представляем в течение месяца по истечении оборотного года. Этот месячный срок установлен для добровольной дачи приказчиком отчета, и хозяин в это время не вправе требовать его. Если в этот месяц отчет не будет представлен то хозяин получает право требовать отчета, при чем приказчик (по старой редакции ст.25, измененной в1903 г.), «во всем, на него показанном, обвиняется». Смысл этого последнего выражения не тот, что никакие возражения приказчика против заявлений хозяина не будут приняты, а тот, что в этом случае переносится бремя доказывания с истца на ответчика: не хозяин обязан доказывать верность своих утверждений относительно недостающих сумм или товаров, а приказчик должен доказать неверность этих утверждений. Требование отчета от приказчика погашается годовой давностью, исчисляемой с окончания оборотного года или с прекращения служения, если оно прекратилось ранее первого срока.

Ст. 24 Уст. Торг. исчисляет сроки месячный и годовой с минования срока служения, и это дало повод Гольмстену, Очерки, стр.77 — 78, упрекнуть меня в неправильном исчислении срока давности. Но а) ст.22 Уст. Торг. вменяет приказчикам в обязанность по прошествии каждого года рассчитываться с хозяевами во всем в течение года им вверенном; b) если стоять на буквальном толковании ст.24, то придется признать, что хозяин не может требовать отчета до окончания срока служения, потому что в течение месяца по миновании этого срока приказчик вправе добровольно дать отчет; c) как исчислять давностный срок при бессрочном договоре, если требование отчета не сопровождается прекращением службы; d) если договорное отношение прекращается ранее срока договора, то неужели хозяин не вправе требовать отчета до минования срока служения, как это следует по буквальному смыслу ст.24? По этим соображениям месячный и годовой сроки давности должны исчисляться от окончания каждого оборотного года, а не по миновании срока служения. [К искам, основанным на отказе одной стороны от исполнения договора, применяется общая земская давность. Дегтев, N 972].

5. Так как приказчик, управляя торговыми делами своего хозяина, должен отвращать, по мере возможности, всякие убытки, то на его обязанности лежит возмещение вреда, причиненного не только умышленно, но и по небрежности. Такая ответственность наступает в случае продажи товара по цене ниже назначенной или в случае покупки по цене выше назначенной, при отпуске товара в кредит без письменного на то приказания хозяина, при разглашении коммерческой тайны. За все эти действия приказчику грозит, сверх гражданской ответственности и уголовная кара.

Если принять во внимание ст.1185 — 1195 Улож. Наказ. то окажется, что каждый шаг приказчика сопровождается страхом подвергнуться наказанию, начиная со штрафа и кончая тюрьмой.

6. Предполагая чисто семейный склад отношений между хозяином и приказчиком, закон предписывает последнему хорошее поведение, которое может быть нарушено: a) непочтительностью к самому хозяину и его семейству и b) беспорядочной и развратной жизнью. За такие поступки закон разрешает хозяину унимать приказчика мерами домашней строгости, а в случае безуспешности домашнего укрощения жаловаться суду, который может подвергнуть приказчика аресту до 3 месяцев.

Нигде, может быть, не сказывается так сильно архаический характер нашего законодательства, как в приведенных постановлениях (Уст. Торг. ст.12, Улож. Наказ. ст.1185). Неудивительно, что законодатель ХVIII века (главным образом Устав о цехах1799 г.) смотрел на эти отношения с этой именно точки зрения, — удивительно то, что эти нормы продолжают действовать поныне, при совершенно изменившихся бытовых условиях.

7. В свою очередь, взамен выполняемых обязанностей, приказчик имеет право на вознаграждение, которое, однако, стоит в зависимости от наличности письменного договора. Форма вознаграждения приказчиков столь же разнообразна, как и форма рабочей платы. Наиболее употребительным является вознаграждение по времени. Оно может выражаться также в известном проценте с прибыли предприятия. В последнем случае (т.X, ч.I, ст.2219) приказчик не превращается в компаньона, от которого он отличается тем, что a) хозяин вправе его рассчитать, чего он не может в отношении товарища; b) приказчик не отвечает за долги предприятия; c) хозяин сохраняет полностью право распоряжения по своему усмотрению делами. Однако, Сенат признал, что приказчик, имеющий по договору право на часть чистой прибыли, вправе требовать, для выяснения последней, представления хозяином торговых книг (1909 г., N 70). Для исков в выдаче вознаграждения установлена особая краткая давность, а именно месячная, которая должна быть исчисляема с момента окончания срока служения, а если срока не указано или служение прекратилось до срока, то с момента прекращения договорных отношений. [К процентному вознаграждению этот срок не может быть применен, а вступает в действие ст.26 Уст. Торг.].

Закон (Уст. Торг. ст.26) говорит глухо об этом моменте — «пропустя после срока месяц», и это порождает на практике сомнения. Торопов обратился к мировому судье 25 января1884 г. с просьбой о взыскании со вдовы купца Е.Кунцовой 300 руб. недополученного им жалованья по званию приказчика за 1882 и 1883 годы. Ответчица заявила, что Торопов прекратил свое служение 23 декабря1883 г., т.е. более месяца до предъявления иска, и потому потерял право требования. Сенат (реш. кас. деп. 1886, N 22) согласился с таким соображением, признав, что месячный срок должен исчисляться не со дня истечения срока условия о найме (в данном случае 31 декабря 1883), а с того дня когда деньги заслужены (в данном случае, вероятно, с 23 декабря 1883). Однако, при договоре сроком на год и с условием помесячного платежа жалованья, с какого дня считать давность? Сенат по 4 деп. сначала исчислял этот месячный срок со дня окончания годового для расчетов хозяина с приказчиком срока (1874, N 1030, Носенко, Сборник, I, 225), а впоследствии — со дня срока служения (1887, N 1823, Носенко, Сборник, III, 97).

8. Приказчик имеет право на возвращение расходов, произведенных им при отправлении данного ему поручения, напр., путевых издержек. Однако, закон запрещает приказчику делать издержки прихотливые, вызванные роскошью приказчика, несоответственную его состоянию. Для возвращения расходов, произведенных в интересе хозяина, законом установлена годовая давность, считая с окончания служения.

Ст. 20 Уст. Торг. как раз содержит указание на те взаимные расчеты, для которых установлена ст.26 годовая давность. И здесь упоминается только минование срока служения, как исходный момент давности, но очевидно этот момент неприменим, когда служение прекращается до срока. Сенат признал, что годовая давность окончательно покрывает расчеты между собой хозяев и приказчиков «по миновании какового срока как те, так и другие теряют право иска по могущим впоследствии возникнуть между ними о том спорам» (реш. суд. деп. 1911, N 78, Право, N 5).

9. Приказчик, давший своему хозяину отчет в торговых делах, имеет право на свидетельство, которое не только ограждает его от требований хозяина, но и составляет условие поступления его на службу к другому лицу. [От этих обязательных для хозяев увольнительных свидетельств следует отличать выдачу аттестатов и удостоверений, зависящую от свободного их усмотрения (реш. гр. кас. деп. 1912, по д. Юргенса).].

Трудно сказать, какими юридическими средствами может настаивать приказчик на выдаче ему свидетельства согласно ст.22 и 28 Уст. Торг. Если отсутствие свидетельства послужило причиной, по которой не состоялось принятие его на новую службу, то он может искать убытки по ст.634, т.X, ч.1. Но вне этого ему трудно осуществить свое право, а купцам, принимающим приказчика, уволенного без свидетельства, угрожает денежный штраф (Улож. Наказ. ст.1183).

IV. Внешняя сторона. По сделке, заключенной приказчиком, как представителем, от имени хозяина, права и обязанности устанавливаются непосредственно в лице хозяина торгового предприятия.

1. Для этого сделка должна быть заключена доверенным. Чтобы убедиться в том, что контрагент по предполагаемой сделке действительно доверенный данного предприятия, третье лицо, с точки зрения которого необходимо смотреть на вопрос, имеет различные способы для удостоверения. Оно может: a) обратиться к хозяину предприятия, b) потребовать акты доверенности, c) основываться на объявлениях в газетах или циркулярах, рассылаемых по купечеству, d) наконец, заключить по всей обстановке сделки, способной внушить осмотрительному человеку предположение, что он имеет дело с настоящим доверенным.

Требование акта доверенности по каждой сделке совершенно невыполнимо — обращение по каждой сделке к хозяину уничтожало бы всю ценность представительства. Поэтому следует обратить особенное внимание на факты, из которых косвенно может возникнуть для третьих лиц основательное предположение в существовании доверенности. Стремлению недобросовестных купцов, склонных слагать с себя ответственность по сделкам, заключенным через приказчика, под предлогом отсутствия доверенности, наша практика ставит препятствие в переходе на точку зрения третьих лиц. Против иска Спориди к Вильгельму Санценбахеру, основанного на двух векселях, в 4.000 p., выданных Эмилием Санценбахером по доверенности, ответчик возразил, что он не уполномочивал сына на выдачу векселей. Истец, в оправдание того, что он мог считать Эмилия Санценбахера доверенным Вильгельма Санценбахера, представил циркуляр последнего, в котором тот сообщал о выдаче полной доверенности сыну своему Эмилию. Сенат согласился с истцом, потому что, по установившимся в торговом быту правилам, лицо, о котором объявлено в циркулярах торгового дома, общества или купца, является для всех третьих лиц, вступающих с ним, именно как с представителем, в сделки, несомненно уполномоченным, пока о перемене, происшедшей засим, не последовало тоже надлежащего оповещения (реш. 4 деп., 1892, N 40, Добр.-Бер, II, N 52/33). Лицо, действующее в чужом торговом помещении в качестве приказчика, от имени владельца этого помещения, должно считаться на то уполномоченным по отношению к третьим лицам, и одно это обстоятельство освобождает последних от обязанности справляться об его полномочии (реш. 4 деп. 1885, N 1414, Носенко, Устав Торговый, к ст.28, § 3).

2. Сделка должна быть заключена от имени хозяина. Это обстоятельство a) может быть выражено явно, напр., в векселе, подписанном таким-то по доверенности такого-то, или b) может следовать из всей обстановки дела, способной внушить третьему лицу основательное предположение, что сделка совершается контрагентом не для себя. Товар продается в магазине, сделка заключена с приказчиком, он же принял товар — все время оба контрагента имели в виду хозяина предприятия, хотя имя его ни разу не было произнесено.

3. Сделка должна быть заключена согласно с полномочием, данным приказчику. На внутренней стороне хозяин вправе ограничивать полномочия доверенного как ему угодно. Эти ограничения обязательны для приказчика под страхом имущественной ответственности. Но на внешней стороне, для третьих лиц эти ограничения не имеют значения, если только эти лица не были поставлены на этот счет в известность. Третьи лица не могут и не обязаны, при совершении каждой сделки, исследовать, насколько предлагаемая сделка соответствует данной приказчику доверенности. Третьи лица вправе предполагать приказчика уполномоченным на заключение всех сделок, соединяемых обыкновенно с подобной торговлей, независимо от того, соответствует ли это абстрактное внешнее мерило конкретным внутренним отношениям. В пределах этого обычного полномочия, а не действительно данного, хозяин отвечает за действия своих приказчиков. Он отвечает в пределах действительно данного полномочия: a) когда настоящая сделка выходит из пределов обычного полномочия и на заключение ее приказчик не имеет специальной от хозяина доверенности, b) когда третье лицо знало, что настоящая сделка, хотя и не выходит из пределов обычного полномочия, но не была разрешена приказчику его хозяином.

По ст.45 Уст. Торг. пространство и пределы власти лиц, уполномоченных от купцов доверенностью к производству торговли и к управлению торговыми делами, зависят от качества и содержания самой доверенности, а по ст.19 хозяин отвечает за действия приказчиков во всем том, что в силу его поручения, приказания или с его ведома и воли учинено будет. Эти положения согласованы со ст.2236, т.X, ч.1. Нельзя сказать, чтобы эти статьи относились к одной лишь внутренней стороне отношения. Поэтому, когда приказчику в роли агента поручено было совершение трех лишь операций, то заключение им сделки, выходящей за эти пределы обычного полномочия агентов, было признано неимеющим силы для хозяина (реш. 4 деп. 1878, N 878, Носенко, Сборник, III, N 106). Но с другой стороны, ст.37 Уст. Торг. предоставляет приказчику имеющему особую доверенность, право входить во все с торговлей хозяина сопряженные отношения. И это подавало повод практике, под давлением требований торгового оборота, изменить свой взгляд. Московская банкирская контора Блиох и К° назначила Крутицкого агентом банкирской конторы в Воронеже, выдав ему нотариальную доверенность. Крутицкий сделал в местных газетах объявление о принятии на себя агентуры, поместил на доме вывеску. При таких обстоятельствах поручик Иогель вручил Крутицкому 150 закладных листов для продажи через посредство банкирской конторы. Когда Крутицкий сбежал и от торгового дома Блиох и К° была потребована стоимость похищенных агентом ценных бумаг, ответчик возражал, что в выданной Крутицкому доверенности ему не было дано полномочие на принятие бумаг для комиссионной продажи. В виду того, что принятие бумаг для комиссионной продажи входит в круг обычных операций банкирской конторы и ее агентов и что третьи лица не обязаны, при вступлении с агентом в сделку, справляться, не ограничено ли его полномочие в отношении именно этой сделки, общ. собр. первых трех деп. и гр. деп. в реш. 16 ноября1897 г. признало возражения ответчика неубедительными (Носенко, Сборник, IV, N 49). Точка зрения, совпадающая с изложенным в Учебнике взглядом, дана в реш. Суд. Деп. Прав. Сен. 1901, N 1794, 1910, N 510 (Добр.-Бер, И, 25/19, 26).

Прекращение договора. Договор личного найма, связывающий хозяина с приказчиком, прекращается по следующим основаниям.

1. Если договор был заключен на определенный срок, то истечение срока, в договоре условленного, прекращает действия обязательственного отношения. Связь может продолжаться и по истечении срока, но уже со всеми последствиями бессрочного договора.

2. Так как сила обязательственного отношения основывается на договоре, то взаимное соглашение может и разрушить связь между хозяином и приказчиком.

3. Договор может быть прекращен и односторонней волей одного из контрагентов: a) при отсутствии условленного срока в любой момент, b) при наличности условленного срока только в случае таких обстоятельств, которые, по оценке суда, делают совершенно невозможным продолжение обязательственных отношений.

Германское законодательство, признавая, что неожиданное прекращение договора может поставить в затруднение как приказчика, остающегося без места, так и хозяина, остающегося без сотрудника, устанавливает известные сроки, в какие каждая сторона обязана предупредить другую о намерении прекратить бессрочный договор, — по крайней мере за 6 недель до календарной четверти года (§ 66).

4. В противоположность гражданскому праву, которое считает смерть одной стороны обстоятельством, прекращающим вытекающее из личного найма обязательство другой, торговое право, с целью предохранения торговых предприятий от расстройства, не освобождает приказчиков за смертью хозяина от лежащих на них обязанностей. Все они должны оставаться на своих местах, впредь до представления каждым по своей части отчета] (т.X, ч.1, ст.1238, прил. п.19).

Судебной практикой признано, что действие договора не прекращается в силу открытия несостоятельности хозяина. Конкурсное управление по делам Общества Восточно-Сибирских чугуноплавильных и механических заводов отказало в требовании заслуженного жалованья инженеру Плетнеру, считая его уволенным с момента объявления несостоятельности. Сенат признал инженера Плетнера приказчиком и потому разъяснил, что договор с ним не мог считаться прекращенным до увольнения его конкурсным управлением, вступившим в права хозяина (реш. Суд. Деп. Прав. Сен. 1904, N 902, Добр.-Бер, II, 7/6).

§ 14. Служащие по торговле

I. Производство торговли нуждается не только в юридических сотрудниках, но и в технических. Их деятельность всецело сосредоточивается на внутренней жизни предприятия. Она не имеет внешней стороны, потому что торговым деятелям этого рода не приходится соприкасаться с посторонними лицами по поводу интересов предприятия.

К этой категории деятелей должны быть причислены: a) лица, которым предоставлена конторская часть, бухгалтеры, кассиры, корреспонденты, конторщики; b) лица, которым предоставлено наблюдение за чистотой и внутренним порядком, начиная со швейцара и кончая надзирателями в больших магазинах; c) лица, специальные знания которых необходимы для производства, напр., горные инженеры, химики, сортировщики чая; d) лица, механическому труду которых обязано производство: фабричные рабочие, мастера и подмастерья; е) лица, труд которых направлен на перемещение товаров: возчики, кондукторы, матросы.

II. Так как все эти торговые сотрудники резко отличаются от приказчиков по характеру своей деятельности, то на них не могут быть распространены специально-торговые нормы, установленные в отношении приказчиков. Поэтому договор личного найма, связывающий их с хозяином, должен быть обсуждаем по общегражданским законам, насколько для той или другой категории лиц не установлены в законодательстве особые правила, как, напр., для фабричных рабочих, для морских матросов.

Отсюда следуют отличия в положении служащих по торговле сравнительно с приказчиками. 1) Законодательство наше не требует (под угрозой недействительности и далее недопустимости свидетельских показаний) письменной формы для договора личного найма, а следовательно наем служащих может быть произведен в словесной форме. 2) Неозначение в договоре платы не лишает нанявшегося права на вознаграждение, которое в торговом быту, в силу принципа возмездности, всегда предполагается; размер вознаграждения может быть доказываем свидетелями. 3) Если служащему запрещается брать без ведома хозяина чужую работу, то ему не воспрещено производство самостоятельной торговли. 4) Если сотрудничество служащего носит технический характер, то отсутствие у него технических знаний, из-за которых он был приглашен, составляет основание для расторжения срочного договора односторонней волей хозяина. 5) Так как служащие находятся под действием общегражданских норм о личном найме, то на них распространяется общее правило о прекращении договора за смертью одной из сторон.

Все эти выводы следуют из сопоставления ст.6 Уст. Торг. со ст.2224 т.X, ч.I, в ее редакции 1887 года, с которой не согласована вся сенатская практика, сложившаяся до этого времени; ст.7 Уст. Торг. со ст.2218 т.X, ч.1, где хотя и сказано, что стороны обязаны определить рядную плату, но нет последствий, указанных в ст.8; ст.15 Уст. Торг. со ст.2232 т.X, ч.1; ст.19 прил. к ст.1238 т.X, ч.1, где имеются ввиду приказчики, представляющие отчеты, со ст.2238 т.X, ч.1. [Ср. реш. 4 Деп. Прав. Сената, согласно которому ограничение торговой правоспособности не распространяется на бухгалтеров. Добр.-Цыпкин, Уст. Торг., к ст.2, стр.13 б.].

§ 15. Торговые маклеры

Литература: Нисселович, О биржах, 1879, стр.139 — 188 Башилов, Русское торговое право, в. 1, стр.258 — 275; Невзоров; Русские биржи, 1899, в. III, Утевский, Договор частного маклерства (Право, 1911, N 7; Вест. пр. и нот. 1913 N 9); Каминка, Нормы, регулирующие маклерские сделки (Право, 1915 N 40).

I. Торговым маклером называется должностное лицо, на обязанности которого лежит посредничество при заключении сделок.

Русское законодательство содержит лишь несколько общих постановлений о маклерах (Уст. Торг. ст.692 и след.) и имеет в виду только биржевых маклеров, зато в уставе каждой биржи есть и положение о маклерах, так как деятельность наших маклеров приурочена к бирже.

1. Имея своей задачей посредничество при заключении торгующими юридических сделок, деятельность маклеров носит чисто фактический характер: они сами сделок не заключают, но способствуют их заключению сближением контрагентов. Этим признаком маклер отличается от комиссионера и приказчика, которые совершают юридические сделки — один от своего имени, другой от имени хозяина.

На посредническую задачу маклеров указывает ст.692 Уст. Торг.: для посредничества при заключении торгов, договоров и условий по делам, производимым на биржах, избираются купечеством биржевые маклеры. В противоположность общему правилу фондовые маклеры при Фондовом Отделе Петроградской Биржи совершают сделки по поручениям, за чужой счет, но от своего имени.

2. В своей посреднической роли маклер выступает как должностное лицо. Это придает его деятельности свойство беспристрастия. Маклер содействует обоим контрагентам, а не служит одному из них, и в этом отличие его от торгового агента. Для каждой биржи определено число состоящих при ней маклеров, так что новый маклер может появиться только при открытии вакансии. Замещение должности производится посредством выбора гласными биржевого общества. Выбираемый должен удовлетворять следующим условиям: a) быть русским подданным; b) принадлежать к купечеству или к мещанству; c) иметь возраст не моложе 30 лет; d) быть грамотным; е) по новейшим биржевым уставам, принадлежать к христианскому вероисповеданию. За избранием следует испытание кандидата в биржевом комитете, насколько избранный обладает сведениями, необходимыми для его занятий. Избранный и испытанный утверждается в должности министерством торговли и промышленности, после чего приводится к присяге и получает знак.

В большинстве современных государств обязанности маклера лишены должностного характера (германское торговое уложение § 93, английский закон 9 авг. 1870, итальянский торговый кодекс § 84). Это совершенно свободная профессия. Русское законодательство придерживается иной точки зрения, строго преследуя лиц, замеченных в совершении действий, которые присвоены маклерам (Улож. Наказ. стт.1278 и 1279). Должностной характер мало совместим с действительным положением маклера, который всегда почти находится в распоряжении какого-нибудь «царя биржи». [С другой стороны, как указывает Каминка, небиржевое (частное) маклерство теперь получило самое широкое распространение во всех областях торговой деятельности].

II. Успешное выполнение посреднической задачи возможно только при условии, если маклер хорошо знаком с торговлей, ее представителями и торговыми законами. Последнее условие достигается испытанием, производимым кандидату, первое — специализацией в посредничестве, второе — запрещением посредничества между торговцами, лично неизвестными маклеру.

Невозможность знать одинаково хорошо все отрасли торговли заставляет маклеров известной биржи фактически специализироваться, напр., один маклер имеет дело с векселями, другой с товарами. Но специализация происходит и юридически. Наш закон знает следующие разряды маклеров: 1) биржевые маклеры в тесном значении слова; 2) корабельные маклеры, являющиеся посредниками между продавцами и покупателями судов, судохозяевами и грузоотправителями; 3) диспашеры, производящие расчеты при авариях; 4) маклеры морского страхования; 5) биржевые аукционисты, на которых возлагается продажа с молотка товаров; 6) старшие маклеры, иначе называемые на некоторых биржах гоф-маклерами. Различие между фактической и юридической специализацией состоит в том, что маклер вправе отклонить поручение, выходящее за границы его юридически определенной специальности, но не может отказываться от поручения, выходящего за границы его фактически определившейся специальности.

Знакомство с личными свойствами контрагентов обеспечивается запрещением принимать поручения от иногородних, т.е. лиц, не находящихся в районе деятельности маклера.

Из этого общего правила допускаются изъятия с разрешения министра торговли и промышленности, который может, по ходатайству местных купеческих сословий, дозволить биржевым маклерам принимать письменные приказы от иногородних купцов (Уст. Торг. ст.698, прим.).

III. Обязанности маклера вытекают из той посреднической задачи, которая на него возложена.

1. На обязанности маклера лежит точное исполнение поручения, даваемого ему лицами, желающими найти контрагента. Маклер, по духу возложенной на него должности, должен выполнять поручение добросовестно, беспристрастно, соблюдая равно интересы обеих сторон.

2. Для устранения столкновения личных интересов маклера с интересами, вверенными ему поручением, маклеру запрещается торговля собственная, содержание фабрик и заводов. Это запрещение должно быть доведено до участия в товариществах.

Ст. 1307 Улож. о наказ., угрожающая наказанием за производство торговли на собственный счет, несколько смягчается по уставам отдельных бирж, напр., петроградской (ст.114), московской (ст.60), одесской (ст.51).

3. На маклера, как посредника, возлагается строгое хранение тайны в отношении данного ему поручения. Он не вправе разглашать предположенной при его участии сделки и выяснившегося при посредничестве положения дел контрагентов.

Эта обязанность указывается отдельными уставами, напр., для петроградской биржи (ст.93).

4. Немедленно по заключении сделки при посредстве маклера, последним составляется маклерская записка в двух экземплярах. В записке отмечаются условия, на которых состоялась сделка. Каждая записка подписывается маклером и соответствующим контрагентом: продавцом — в том, что на изъясненных в записке условиях товар от него продан, а покупщиком, что он им куплен. Содержание, с большей или меньшей полнотой, вносится в маклерскую книгу, которая выдается для этой цели маклеру на каждый год (Уст. Торг. стт.699 и 700). Доказательная сила составленной с соблюдением стт.699 и 700 маклерской записи велика: она является «неопровергаемым актом для договаривающихся сторон» (Уст. Суд. Торг. ст.244) и достоверность ее может быть оспариваема лишь путем жалобы на маклера, как должностное лицо. Очевидно роль маклера несколько изменяется — он выполняет задачи нотариуса, он не только посредничает (чего нотариус не делает), но и официально удостоверяет. Маклерская записка может быть передаваема по надписи, причем, для устранения ответственности передавшего, дозволяется по закону прибавка слов «без оборота на меня».

Из этого можно было бы заключить, что отсутствие последних слов создает для продавца ответственность за осуществимость права, подобно как в векселе. Но такая ответственность ни откуда не вытекает, так как, по общему правилу, передавший обязательство отвечает только за действительность, а не за осуществимость права требования. Правила относительно маклерских книг и записок помещены в ст.697 — 707. Маклерские книги сохраняются в течение 25 лет в том учреждении, из которого были выданы.

IV. Обязанности маклера соответствует его право на вознаграждение, получающее в данном случае название «куртажа». Вознаграждение уплачивается частными лицами, а не правительством, в размере, указанном местными уставами, а за молчанием последних — по 1/2% с каждого контрагента, а по делам вексельным — по 1/4% (Уст. Торг. ст.708). Ничто не мешает маклеру согласиться и на меньшее вознаграждение. Так как вознаграждение получается за посредничество в сделках, то маклер не вправе требовать куртаж, если сделка не состоялась. Требование вознаграждения не должно следовать немедленно по совершении сделки: закон предлагает маклерам подавать общие счеты в конце года. Вместе с тем, с истечением краткой давности (для одних бирж 12 месяцев, для других 13) от совершения торговой сделки, маклер теряет право требовать куртаж.

§ 16. Торговые агенты

Литература: Кечеджи-Шаповалов, Торговые посредники, 1911; [Таль, Торговый агент и агентурный договор, как правовые типы (Сборник памяти Шершеневича. М. 1915).].

Под именем торгового агента в торговом обороте выступает деятель с весьма мало определившимся юридически обликом.

Из современных законодательств постановления о торговых агентах дает только германское торговое уложение1897 г. (§§ 84 — 92), при чем оно не проводит строгого различия между агентом и приказчиком. [Таль считает однако торгового агента и агентурный договор достаточно определившимися правовыми типами и относит агентурный договор к одному из видов договоров о предпринимательском труде. Однако для всех отмечаемых им элементов этого договора нет опоры в позитивных законодательствах, и их приходится искать в изменчивом торговом обычае и подвижных воззрениях торгового класса].

1. Агент является посредником при заключении сделок, которых лично сам не совершает. Его роль сводится к тому, чтобы найти и привлечь лиц, желающих вступить в известную сделку с предприятием, которому он, агент, служит. Этим фактическим характером своего участия в торговле агент отличается от комиссионера и приказчика.

Между тем закон смешивает агента с приказчиком, когда по вопросу о подсудности, говорит о исках, возникающих из договоров, заключенных с местными агентами товариществ (Уст. Гражд. Суд. ст.221). Вследствие этого и наша практика, отличая агента от комиссионера, смешивает его с приказчиком (реш. 4 деп. 1893, N 1426 Добр.-Бер, II, 58/41), но на основании заключения сделок не от своего имени, устанавливает взаимные отношения между перепоручителем агента и его контрагентом (ук. Одесск. ком. с. 1914, N3346, см. Данилова, 1914, N 12). Пароходные агенты являются настоящими приказчиками, так как совершают сделки от имени пароходного общества. Страховые агенты должны признаваться приказчиками, если сами совершают сделки по страхованию, и торговыми агентами, если, собирая предложения, ограничиваются препровождением их в правление страхового общества, которое только и совершает сделку.

2. В отличие от указанных выше агентов, состоящих на службе у того или иного предприятия, в последнее время выдвигается новый вид торговых агентов, обладающих полной самостоятельностью и обслуживающих иногда ряд предприятий. Юридически агент выступает как купец, покупающий сырые материалы, напр., кожи, яйца, дубовую клепку. Такой агент сам совершает юридические сделки от своего имени. В действительности он работает на такое-то предприятие, которому он обязан доставить все закупленное, капиталом которого пользуется и перед которым отчитывается. На внешней стороне он просто купец, на внутренней он исполнитель чужих поручений.

3. Агент выступает, как совершенно частное лицо, занимающееся посредничеством в виде промысла. По этому признаку торговый агент отличается от маклера, который хотя и действует только фактически, но является лицом должностным.

Там, где маклеры не облечены должностным характером, часто нет возможности провести различие между маклером и торговым агентом.

В виду того, что с выражением «агент» не соединяется определенного представления, то в каждом отдельном случае его применения необходимо по всей совокупности сопровождающих обстоятельств выяснить юридическую природу деятеля, принимающего название агента, нередко с целью избегнуть несколько принижающего выражения «приказчик».

Торговые товарищества

§ 17. Общий обзор

Литература: Башилов, О торговых товариществах («Ж. М. Ю.» 1894, NN 1-2); Садовский, О товариществе, как юридическом лице («Ж. М. Ю.» 1897, NN 9-10); Ривлин, О договоре товарищества вообще и полного в особенности («Ж. Спб. Юр. Общ.» 1897, N 2); Победоносцев, Курс гражданского права, т.3, стр.511-563; Цитович, Учебник торгового права, стр.91 — 176; Квачевский, О товариществах вообще и акционерных обществах в особенности, 1880; Каминка, Очерки, 244 — 285; [Краснокутский, Торговые формы гражданско-правовых товариществ (Вопросы Права, 1912, 3).].

I. Экономическое значение торгового товарищества первоначально обнаружилось в семейном быту. Смерть хозяина предприятия и в то же время главы семейства повлекла за собой разрушение постановленной его трудом торговли, если бы его наследники, сознавая свою выгоду, не предпочли продолжать сообща отцовское дело вместо того, чтобы делить наследство. Такое сохранение единства было в интересах как наследников, так и кредиторов наследодателя. С другой стороны, свободная конкуренция, составляющая основу современной экономической организации, благоприятствует в борьбе предприятию, обладающему наибольшим капиталом, Расширение размеров предприятия путем кредита оказывается не достаточным, когда пользование кредитом становится всеобщим. Остается для успешной борьбы соединять свои средства, чтобы совместными усилиями завоевать и удержать место на рынке.

II. Торговое товарищество, со стороны своей юридической природы, представляет договорное соединение личных или имущественных сил, или тех и других вместе, или производства торгового промысла от общего имени. Нельзя не видеть в этом определении близкого сходства с определением купца, и, действительно, торговое товарищество есть коллективный купец.

a) Соединение в торговом товариществе не случайно, а имеет в основании своем договор. Особенность этого договора состоит в том, что он не служит сам себе целью, как купля-продажа, наем, поклажа, а имеет целью совместное заключение других договоров. Это обстоятельство и оправдывает изложение учения о товариществах в отделе о торговых деятелях, а не в отделе о сделках.

Ст. 63 Уст. Торг. указывает, что товарищество, как договор, составляется на основании правил о договорах, вообще, изложенных в т.X, ч.1. В виду этого вступление в товарищество возможно только для дееспособных. Опекун малолетнего может от его имени вступить в товарищество, потому что ему разрешено помещать капиталы в торговлю, но несовершеннолетний не может заключить такого договора ни сам, потому что это не управление имением, ни при соучастии попечителя, потому что со вступлением в товарищество соединен ряд сделок, заранее не определимых.

b. Товарищество предполагает соединение личных и имущественных сил. Имущественные средства могут заключаться в деньгах, вещах, движимых и недвижимых. В торговое дело может быть внесено все имущество участника или определенная часть. Личное участие может заключаться в труде техническом, в распоряжении, в представительстве. Участник в товариществе может вложить в дело как свое имущество, так и свой личный труд, может ограничиться предоставлением имущественных средств, может ограничиться предоставлением своих личных сил. Но он должен принять по договору какое-либо участие в деятельности предприятия, иначе его участие в прибыли предприятия не может быть обосновано.

с. Цель торгового товарищества — извлечение прибыли из совместной деятельности. Этим признаком товарищество отличается от общества и союза, нормированных законом 4 марта 1906 года.

Обществом, по смыслу этого закона, признается соединение нескольких лиц, которые, не имея задачей получение для себя прибыли от ведения какого либо предприятия, избрали предметом своей совокупной деятельности определенную цель (т.XIV, Уст. благоч. и безоп. изд.1916 г. ст.218). Товарищества, по смыслу Устава Торгового, почитаются торговыми, когда предмет их есть производство торговых действий (ст.59), которые всегда направлены к извлечению прибыли.

d. Торговое товарищество составляется для производства торгового промысла. Какие сделки, совершаемые в виде промысла, признаются торговыми, — это вопрос системы торговых сделок. По предмету сделок отличается торговое товарищество от гражданского, которое, подобно торговому товариществу, может быть направлено на извлечение прибыли, но, в противоположность ему, не путем торговых действий. Для торговых товариществ законодательство наше устанавливает иные условия возникновения, чем для гражданских, а именно письменную форму и регистрацию. Торговые товарищества, полное и на вере, называются торговыми домами, каковое название чуждо гражданским товариществам. Там, где имеются коммерческие суды, подсудность торговых товариществ не совпадает с подсудностью гражданских.

Постановления о торговых товариществах находятся в Уст. Торг. стт.55 — 76, а о гражданских в т.X, ч.1, стт.2126 — 2198. Разделение это совершенно искусственно, потому что те и другие постановления заимствованы из одного источника — из манифеста 1 января 1807 года о дарованных купечеству новых привилегиях. Отсюда понятно, почему торговые товарищества так мало отличаются у нас от гражданских. [К тому же акционерные компании, являющиеся наиболее совершенным типом торговых товариществ, нормируются законами гражданскими].

III. Торговое товарищество является юридическим лицом. Верность этого положения в применении к русскому законодательству основывается на следующем: a) закон причисляет товарищества к «сословиям лиц» (т.X. ч.1, ст.698, п.10), каковым выражением он обозначает юридических лиц; b) товарищество образует «торговый дом» (Уст. Торг. стт.62 и 71), на «общее имя которого заключаются обязательства с посторонними (Уст. Торг. ст.70); c) при самом возникновении своем товарищество приобретает складочный капитал, составленный из взносов участников (Уст. Торг. ст.60, п.4); d) товарищество обладает частным имуществом, которое ему именно и принадлежит, как особому субъекту (т.X, ч.1, ст.415); е) делами товарищества управляют не все товарищи, а лишь уполномоченные действовать от имени торгового дома (Уст. Торг. ст.60, п.3); f) товарищество имеет свое особое местонахождение, отличное от местожительства товарищей и определяющее его подсудность (Уст. Гражд. Суд. стт.35 и 220).

Взгляд на товарищество, как на юридическое лицо, имеет не мало противников. Возражения против юридической личности торгового товарищества строятся или на соображениях общего характера или на данных русского законодательства. 1) С первой точки зрения утверждают, что признанию всякого торгового товарищества, кроме акционерного, о котором не спорят (хотя Нефедьев, Учебник торгового права, в. 2, 1904, стр.62), мешает юридическая природа товарищества, а) Хотя товарищество и имеет свой капитал, но имущества товарищества и товарищей находятся в связи: в случае недостатка товарищеского имущества взыскание может быть обращено на имущество товарищей и наоборот. Однако, связь имущественных масс указывает именно на их обособленность, потому что не может быть связи между имуществами там, где они слиты. b) Договор неспособен создать юридическое лицо, — для этого нужно утверждение власти. Но юридическое лицо может возникать не только с утверждения в каждом отдельном случае, а и при выполнении предписаний, наличностью которых закон обусловливает возникновение юридического лица. с) Если бы товарищество было юридическим лицом, то смерть товарища не могла бы разрушать его. Но это положение, со стороны его необходимости, требует еще, как увидим, доказательств. Все вообще возражения общего характера, утверждающие, что товарищество, по своей природе, не может быть юридическим лицом, должны пасть перед фактом, что некоторые западные законодательства прямо признают товарищество юридическим лицом. Так поступают итал. торг. код. § 77, п.3, исп. торг. код. § 116. Во Франции торговые товарищества признаются юридическими лицами. Герм. торг. кодекс, не решаясь назвать товарищества юридическими лицами, признал, однако, за ними имущественные и процессуальные права (§ 124), что и создало разногласие: в то время как ученые, под влиянием римского права, отказывались видеть в товариществах юридических лиц, практика, под влиянием торгового оборота, обнаружила склонность признать за ними личность. 2) Со второй точки зрения возражали, что под «сословием лиц» следует понимать только акционерные товарищества (без доказательств), что капитал товарищества не есть имущество особого лица, а лишь объявленная доля участия каждого товарища. Слабость возражений этого рода обнаруживается более всего из того, что выставляющие их ученые не могли не считаться с положительными нормами и потому искали примирения. Так Башилов («Ж. М. Ю.» 1894 N 1, стр.2), отрицая юридическую личность товарищества, в то же время считает его «самостоятельным субъектом правоотношений» (стр.18), но признание особого субъекта равносильно признанию юридического лица. Нерсесов-Гусаков соглашаются, что «товарищество имеет много сходного с юридическим лицом, но до полного отожествления этих двух понятий очень далеко» (стр.87), а Гольмстен, Очерки, стр.86, видит в товариществе «лишь кое-какие черты» юридического лица. По ничего среднего между физическим лицом и юридическим не существует. Нашей судебной практикой неоднократно признавалась юридическая личность за товариществами, напр., реш. 4 деп. 1893, N 35, реш. кас. деп. 1887, N 42; особенно ясно высказался гражд. кас. деп. 1908, N 49, признавший, что учрежденное по правилам товарищество становится «самостоятельным субъектом торговых правоотношений». В том же смысле р. гр. к. деп. 1909, N 100, опр. 2 Об. Соб. 1908, N 84, (Добр.-Бер, II, N 142). Того же взгляда административная практика, см. Инструкцию Министра Финансов 24 ноября 1898, § 8. Против точки зрения Сената выставлялось то возражение, что она поощряет недобросовестность, давая возможность рундуку на базаре или мелкой прачечной объявить себя торговым домом. Но в этих последствиях виновно не признание торгового дома юридическим лицом, а отсутствие регистрации товариществ.

Признание за торговым товариществом юридической личности приводит последовательно к следующим выводам:

1. Если товарищество есть юридическое лицо, то оно обладает особым имуществом, субъектом которого является оно само. Поэтому здесь нет места общей собственности, которая предполагает одно имущество и несколько субъектов, тогда как в товариществе одно имущество и один субъект.

В виду этого к товариществу нельзя применять ст.550 т.X, ч.1, по которой соучастник может требовать раздела. Товарищи становятся субъектами имущества, оставшегося после товарищества, прекратившего свое существование. Выходящий из товарищества член его имеет право требовать не раздела, а лишь выдела, который имеет значение возвращения ценности, внесенной им в общее дело.

2. Если товарищество есть юридическое лицо, то капитал образованный из взносов, а потом увеличенный дальнейшими операциями, составляет имущество самого товарищества, а потому кредиторы последнего имеют преимущественное право на удовлетворение из этой массы с устранением кредиторов того или другого товарища. Кредиторы товарища могут обращать свое взыскание на это имущество лишь по удовлетворении кредиторов товарищества.

Павел Нарышкин, пользуясь подложной доверенностью своего отца, занял у Титова 45.000 р. под закладную, которая по этой причине была признана недействительной. Взыскание свое в размере взятых у него обманом 45.000 руб. Титов предъявил в конкурс, учрежденный над торговым домом «Г. Н. Нарышкин и сын», в котором принимал участие, как товарищ, и Павел Нарышкин. Конкурсное управление отказало Титову в его требовании отнести его претензию к конкурсной массе торгового дома. Сенат высказал, что: a) в конкурс, открытый над товариществом, должно поступать одно лишь фирменное имущество и b) поэтому в конкурсе, открываемом над торговым домом, могут участвовать одни лишь кредиторы этого последнего, но не частные кредиторы отдельных товарищей. Вследствие этого Титову было отказано в его требовании (реш. 4 деп. 1882, N 483, Носенко, Сборник, V, N 271). Впоследствии Сенат отказался от этого взгляда, признав, что делению имущества торгового дома на имущество собственно торгового дома или фирменное и имущество личное отдельных товарищей не может быть придано правовое значение в смысле обособления первого имущества по отношению к третьим лицам или как преимущественного источника удовлетворения долгов торгового дома (реш. 4 деп. 1891, N 1769, Носенко, Торговый Устав, к ст.77, § 3). Но и этот взгляд не выдерживается и делаются нередко отступления в сторону первого. Кассационный Сенат признает отдельность имущества торгового дома или товарищества, а потому администрацию, учреждаемую над торговым домом, не считает возможным распространять на отдельное имущество товарища (реш. кас. деп. 1887, N 42, откуда может быть сделан и обратный вывод). [Свод практики последних лет см. Добр.-Бер, I, 801/543].

3. Если торговое товарищество есть юридическое лицо, то, как самостоятельный субъект, оно может заключать сделки с самими товарищами.

Иван Борисовский, состоявший полным товарищем в торговом доме «Мартиан Борисовский с Сыновьями», по делам которого учреждена была администрация, получил по завещанию от матери своей, Марии Борисовской, состоявшей кредитором этого торгового дома на 600.000 р., третью часть этой претензии. На требование И.Борисовского признать его в этой сумме кредитором товарищества и выдать соответствующий дивиденд, администрация ответила отказом, в виду того, что в лице И.Борисовского произошло слияние кредитора и солидарного должника, а потому причитающийся ему, как кредитору, дивиденд должен быть обращен в уплату долгов товарищества, по которому И.Борисовский является должником. Но Сенат, исходя из представления о раздельности имуществ товарищества и товарищей, отверг слияние кредитора и должника в разных субъектах прав и обязанностей и допустил возможность юридических отношений между товариществом и отдельными товарищами (реш. общ. собр. Прав. Сен. 1893, N 35, Добр.-Бер, II, 164/114).

4. Если торговое товарищество есть юридическое лицо, то невозможен зачет требований третьего лица к товарищу против требований торгового дома к этому лицу, как контрагенту товарищества, потому что зачет возможен лишь между теми же лицами, являющимися одновременно должниками и кредиторами.

Торговый дом Сингаль и Дожо предъявляет к купцу Трофимову иск в 465 рублей за поставленный в его магазин керосин. Против этого иска Трофимов предъявил встречный иск в 600 рублей, следуемых ему за квартиру, снимаемую у него в доме Сингалем и неоплаченную в течение полугода. Зачет здесь неуместен, потому что по первому отношению кредитором является товарищество, должником Трофимов, по второму — кредитором Трофимов, а должником один из товарищей, Сингаль. — Состоящей полным товарищем в торговом доме «бр. Акимовы» Иван Акимов предъявил иск в 5000 р., основанный на займе по векселю, к Эпштейну. Последний ответил встречным требованием о зачете 2000 р., каковые должен ему торговый дом Бр. Акимовых за поставленные на фабрику дрова. Опять нет соответствия в лицах.

IV. Нашему законодательству известны следующие виды торговых товариществ (Уст. Торг. ст.55).

1. Артельное товарищество представляет собой соединение лиц с целью достижения совместным трудом какой-либо хозяйственной цели. Личное участие составляет необходимое условие этой формы. Капиталистический элемент играет совершенно второстепенную роль.

Законодательство наше не раз определяет артельное соединение: Уст. Торг. ст.79, закон 11 июня 1886 о найме на сельские работы (Прод.1902 г. ст.7, прим.), положение об артелях трудовых 1 июня 1902, ст.1 (т.X, ч.1, изд. 1914, ст.2198.1 и правила о биржевых артелях (Прод. 1912, Уст. Торг. ст.82, прим., прил., ст.1) [Положение о кооперативных товариществах и их союзах 20 марта1917 г. (Собр. Узак., ст.414) признает артели, как трудовые, так и биржевые, кооперативными товариществами (ст.1)].

2. Полное товарищество является соединением лиц, отвечающих друг за друга всем своим имуществом. Личное участие не составляет необходимого признака, но обыкновенно имеет место, а потому должно предполагаться.

3. Товарищество на вере представляет соединение лиц, отвечающих всем своим имуществом, и лиц, отвечающих лишь определенным вкладом. Личное участие предполагается на стороне первых, капиталистический элемент представлен вторыми, личная безучастность которых предполагается.

4. Акционерное товарищество состоит исключительно из лиц, имущественная ответственность которых ограничивается определенным вкладом. Личное участие членов такого соединения не предполагается. Эта форма соединения есть высшее выражение капиталистического элемента.

Рассматривая торговые товарищества в приведенном порядке, нельзя не заметить, что: a) личное участие постепенно сокращается по мере возрастания капиталистического элемента, b) объем ответственности уменьшается по мере усиления капиталистического элемента.

Указывая перечисленные виды товариществ, закон тем самым отвергает иные формы соединений, известные на Западе.

Существующее в современных торговых кодексах виды товариществ являются следствием продолжительного исторического развития. Некоторые виды их имеют своим исходным пунктом римское право, другие сформировались под своеобразным воззрением средневековой эпохи, наконец, иные обязаны своим происхождением экономическим условиям нового времени. Римское право сильно повлияло на полное товарищество. Но в то время, как в римском праве успели развиться лишь внутренние отношения между членами товарищества, современное право обращает главное внимание на внешнюю сторону — на отношения товарищества к третьим лицам. Средние века вызывали существование форм соединения, послуживших прототипом нынешнего товарищества на вере. Этот вид товарищества давал возможность дворянству принимать участие в торговых делах без ущерба для своей сословной чести, а для капиталистов открывал возможность получать проценты на капитал, строго воспрещаемые церковью. В начале новых веков, с переходом к кредитному хозяйству, с возникновением очень крупных предприятий обнаружился сильный спрос на большие капиталы, которые могли быть составлены только путем акционерных соединений. Наконец, новейшее время выдвинуло на Западе Европы массу промышленных ассоциаций, стремящихся, подобно нашим артелям, к достижению совместными усилиями различных хозяйственных целей. [В настоящее время получили громадное распространение кооперативные товарищества всех видов — потребительные общества, кредитные товарищества, производительные артели, сельскохозяйственные товарищества и пр., а также кооперативы смешанного типа. В России кооперативы получили возможность свободного развития на почве закона с изданием Постановления Врем. Правительства 20 марта1917 г. (Собр. Узак., ст.414).].

I. Полное товарищество

[Литература: Каминка, Очерки, 286 — 314].

§ 18. Общее понятие

Под именем полного товарищества понимается договорное соединение лиц для производства торгового промысла совместными средствами с круговым ручательством каждого всем своим имуществом. Кроме признаков, общих всем товариществам:

а. договорное соединение,

b. личных и имущественных средств,

с. с целью производства торгового промысла, полное товарищество характеризуется еще своими отличительными признаками.

d. Хотя товарищество имеет свое особое имущество, которое отвечает за его долги, но за этим следует еще неограниченная ответственность всех товарищей всем своим имуществом. Это значительно укрепляет кредит предприятия, но в то же время угрожает такой опасностью каждому участнику, что подобные соединения делаются возможными только между немногочисленными членами, которые хорошо знают друг друга и питают полное взаимное доверие. Полное товарищество состоит чаще всего из двух, трех лиц и очень редко больше, чем из четырех.

Наш закон, определяя полное товарищество, как соединение двух или многих товарищей, положивших заедино торговать под общим названием всех (Уст. Торг. ст.62), упустил из виду главный признак: неограниченную ответственность, указанную в ст.68.

e. Рядом с неограниченной стоит солидарная ответственность. Товарищи не только отвечают за долги товарищества всем своим имуществом, но еще отвечают солидарно, друг за друга, один за всех и все за одного. Эта солидарность установлена в интересах третьих лиц и не может быть устранена соглашением товарищей, как бы ни определяли они по договору свои отношения.

В полном товариществе купцом является само товарищество, от имени которого ведется торговля, а не товарищи.

По мнению других, каждый из полных товарищей — купец (напр., Башилов, О торговых товариществах («Ж. М. Ю.» 1894, N 1, стр.25). Главный довод тот, что товарищи сами совершают торговые сделки: при этом упускают из виду одно важное обстоятельство: не от своего имени, а от имени товарищества. Второй довод, что полный товарищ должен взять купеческое свидетельство. Но это относится к прежнему порядку. По закону 8 июня1898 г., промысловое свидетельство берется прямо на имя торгового дома (ст.61, ныне Уст. пр. нал., изд.1914 г., ст.478), а товарищам предоставляется брать купеческие свидетельства и то с ограничением (т.IX, ст.535).

§ 19. Возникновение товарищества

I. В истории возникновения полного товарищества замечаются два момента: a) момент соглашения, устанавливающий обязательственные отношения между самими товарищами, и b) момент соглашения, устанавливающий юридическую личность товарищества.

Договор о составлении полного товарищества заключается в письменной форме, нотариальным или домашним порядком. С этого времени каждый из товарищей имеет права и несет обязанности в отношении других товарищей.

Требование письменной формы не выражено прямо в законе (стт.63 и 70 Уст. Торг.), но оно вытекает косвенно из предписания (ст.59 Уст. Торг.) представить «выписку» из договора. Отсутствие письменной формы влечет за собой не недействительность, а лишь устранение свидетельских показаний (ст.410 Уст. Гражд. Суд.). В 1870 году капитан-лейтенант Племянников получил концессию на учреждение буэрного пароходства по Ладожскому каналу Императора Александра II. Для выполнения этого предприятия Племянников заказал в Лондоне два буэра и проволочный канат на 120 верст. Затем Племянников заключил с Овсянниковым, Ненюковым, Милютиным и Буфеевым договор об учреждении полного товарищества для совместной эксплуатации указанного предприятия. До оглашения товарищества английская фирма доставила Племянникову заказанный канат и предъявила к нему иск об уплате 100.522 руб. Племянников обратился с регрессом к остальным товарищам, но те возразили, что они не признают себя обязанными уплатить эту сумму в виду того, что они не товарищи, так как никакого товарищества нет. Реш. Общ. Собр. 4, 5 и Меж. деп. Прав. Сен. 1881, N 30 признано было, что вступившие в договор лица, уже в силу самого факта заключения договора, подчинили себя его действию и являются связанными его постановлениями, независимо от соблюдения формального порядка учреждения товарищества. [В том же смысле три указа1908 г. Суд. деп. , приведенные у Дегтева, NN 1166-1168].

II. Как юридическое лицо, полное товарищество возникает со времени представления выписки из договора в городскую, в Петрограде, Москве и Одессе в купеческую управу. Представляемая выписка должна содержать указания: 1) на род товарищества (полное); 2) имя, отчество, прозвание, жительство и звание всех товарищей; 3) подпись и печать тех товарищей, которые уполномочены непосредственно править и распоряжаться делами; 4) количество капитала, составленного товарищами. Требование закона скреплено уголовной и гражданской санкцией: a) с уголовной стороны каждому из товарищей, вступившему с третьими лицами в отношения от имени незарегистрированного торгового дома, грозит штраф в 500 рублей (Улож. Нак. ст.1197); b) с гражданской стороны товарищество только при условии регистрации «получает гражданское и торговое знаменование» (Уст. Торг. ст.59), т.е. становится юридическим лицом со всеми возникающими отсюда последствиями.

Надо удивляться, как мало воспользовалась практика управ тем материалом, который дан законом. Если бы управы завели особые книги для регистрации товариществ, требовали бы от товариществ только тех сведений, которые указаны в ст.60 Уст. Торг. и разносили бы их по графам, то такие книги, сделанные доступными для обозрения всех заинтересованных в присутственные часы, вполне отвечали бы требованиям торговой регистрации. Вместо того договоры представляются целиком в копиях и укладываются в хронологическом порядке в папках. Заинтересованное лицо должно потратить не мало времени, чтобы прочесть весь договор полностью и все же останется неуверенным, правильно ли оно поняло сложные условия договора по занимающему его вопросу. Не в интересе же самих управ требует закон представления выписки, а в интересе третьих лиц, желающих вступить в сношение с торговым домом. Только немногие учреждения, в том числе Московская Купеческая Управа, ведут регистрацию, применительно к циркуляру 1878 года.

Кроме выписки, закон вменяет товарищам в обязанность известить об открытии торгового дома купечество при помощи так называемых циркуляров, хотя закон и не грозит за несоблюдение этой формальности теми последствиями, какими он сопровождает требование выписки.

[Судебная практика, однако, держалась ранее того взгляда, что несоблюдение требований закона об оповещении купечества влечет за собой уголовные последствия, предусмотренные ст.1197 Улож. нак. (реш. 2 Общ. Собр.1895 г. N 31 — Добр.-Бер, II, N 135/91). В последнее время Судебный деп. Пр. Сената признал, что при наличности фирменного договора непосылка циркуляров по купечеству не может служить опровержением существования товарищества (ук.1915 г., N 1834 — Данилова, 1915, N 3).].

С гражданской стороны возбуждает интерес возможное несоответствие в содержании выписки и циркуляра. Третьи лица, получившие циркуляр, вправе признавать безусловно верным его содержание, потому что он исходит от самих товарищей. Но ничто не мешает им ссылаться и на выписку, если она имеет более благоприятный для них смысл, потому что выписка дана управе теми же товарищами. Для момента же возникновения товарищества решающее значение имеет только представление выписки, как акт одновременный.

III. При столь важном значении регистрации, имеющей за собой силу достоверности, все содержавшиеся в выписке сведения будут признаваться третьими лицами, пока в том же порядке не будут заменены. В товариществе может произойти изменение личного состава; по состоявшемуся соглашению представительство может быть передано в другие руки. Но факты эти не могут иметь юридического значения для третьих лиц, пока не оглашены. Третье лицо может спокойно вступить в сделку с товарищем, который по выписке значится уполномоченным, хотя бы по позднейшему договору этот товарищ и был устранен от распоряжения. Значащийся по выписке полным товарищем будет отвечать за долги торгового дома, хотя бы с согласия товарищей ему и разрешен был выход из товарищества.

Собственно закон наш ничего не говорит об оглашении фактов, последующих за открытием торгового дома и изменяющих содержание представленной выписки. Но это вытекает с логической необходимостью из гражданского последствия выписки. Молчание закона по этому предмету вызвало разногласие в практике. В то время как 4 деп. Правительствующего Сената признавал необходимость оглашения о фактах уничтожения торгового дома, изменения состава, передачи права распоряжения (Носенко, Сборник, т.I, NN 65, 245, 303, III, N 115, V, N 342), кас. деп. Прав. Сената держится противоположного мнения (1890, N 94). [За необходимость оповещений об изменениях в тов. на вере опр. 2 об. Собр.1895 г. (Добр.-Бер. II, N 135/91). Кас. деп. признал, что прекращение торгового дома должно совершаться тем же порядком, как и его открытие. (1876, N 64).].

§ 20. Внутренние отношения

Отношения между самими товарищами затрагивают их самих, а потому определяются всецело их договором. Закон вступает в силу, лишь восполняя молчание этого договора. В некоторых редких случаях внутренний склад способен отразиться на интересах третьих лиц и тогда закон меняет восполнительный тон своих велений на принудительный.

I. Хотя товарищ по обязательствам товарищества отвечает всем своим имуществом, но для деятельности предприятия необходим особый капитал. Этот капитал составляют вклады, вносимые каждым товарищем в кассу товарищества из своего частного имущества. Вклады могут быть различны как по ценности, так и по характеру взноса. С последней точки зрения вклады могут иметь различное назначение: вносимые вещи передаются товариществу или в собственность или же в пользование. Знать назначение вклада важно: a) чтобы определить, на ком лежит риск гибели или повреждения внесенной вещи, и b) чтобы решить, должна ли внесенная вещь возвратиться при ликвидации к товарищу в натуре или же только в ценности. При важности этого вопроса для самих товарищей, можно ожидать, что он найдет себе ответ в товарищеском договоре. Однако, такое предположение не всегда оправдывается, и тогда назначение вклада, которое товарищи имели в виду, остается вывести из рода внесенных вещей: a) если предметом вклада являются вещи, потребляемые и заменимые, то нельзя думать, чтобы товарищ, передавая их для общего дела, рассчитывал сохранить за собой право собственности; b) относительно вещей, неупотребляемых и незаменимых, такое толкование воли контрагентов было бы неуместно и передача права собственности на внесенные вещи не может быть предположена без явно выраженного намерения.

Совершенно неосновательно полагает Башилов («Ж. М. Ю.», 1894, N 2, стр.61), будто если предмет вклада составляет недвижимость, то она может поступить только в пользование, но не в собственность товарищества, потому что торговое товарищество лишено права приобретать недвижимость в собственность (стр.58). А фабрики? [Передача недвижимости товариществу совершается записью этого имущества в торговые книги с соответствующими отметками в крепостных реестрах].

Размер вклада определяется учредительным договором. Если вследствие неблагоприятного хода дел, капитал уменьшается, то на пополнение его должен быть обращаем чистый доход предприятия, так как до восстановления баланса нет прибыли, подлежащей разделу между товарищами. Если же понижение ценности вклада идет далее и пополнение за счет прибыли невозможно, то товарищ без особого по этому вопросу соглашения, к новому взносу не может быть вынужден товарищами.

II. В полном товариществе личное участие, хотя и не составляет необходимого элемента, но всегда предполагается. Поэтому не будет противно природе полного товарищества устранение по учредительному договору того или другого товарища от личного участия. Возможность такого устранения допускает и закон, предписывающий указать в выписке, кто из товарищей уполномочен распоряжаться. Но если такого устранения учредительный договор не предусмотрел, каждый из товарищей вправе приложить свой труд к делам предприятия. Его личное участие может выразиться или во внутреннем управлении, или в совершении сделок с третьими лицами, или в том и другом. Как управление, так и представительство могут быть распределены или предоставлены каждому товарищу. За отсутствием в договоре указаний на распределение обязанностей, следует предполагать, что каждый вправе действовать единолично.

Закон (Уст. Торг. ст.60 п.3) выражается неточно, требуя, чтобы в выписке было указано, кто уполномочен: в действительности следовало бы указывать, кто устранен. Но для третьих лиц первый оборот удобнее второго.

Раз назначенный распорядителем товарищ не может быть лишен полномочия без общего, в том числе и его собственного, согласия. Помимо его согласия товарищ-распорядитель может быть устранен только судом, если товарищи представят основательные данные его неспособности вести дело или его недобросовестности.

Так как личное участие предполагается, то товарищ не вправе требовать вознаграждения за свой труд, если таковое не установлено договором.

Владимир Алексеев удержал в свою пользу 5.000 р. из прибыли предприятия в вознаграждение за труды по заведыванию общим имуществом. В ответ на требование других членов того же торгового дома возвратить эти деньги, как неправильно удержанные, В.Алексеев возразил: a) что их требование равносильно желанию обогатиться на чужой счет, на счет его труда, b) что его управление предотвратило необходимый для них расход по приглашению особого управляющего. Но Сенат признал его возражения неосновательными: a) обогащения на чужой счет здесь не могло быть, так как его труд не чужой, а приложен к делу, в успехе которого он сам заинтересован; b) пока управляющий не был действительно приглашен, ни о каких предотвращенных расходах не может быть и речи (реш. 4 деп. 1895. N 1328, Гребнер, N 55).

III. Товарищ, которому поручено распоряжение делами, действуя не в интересе только самого себя, но и других участников предприятия, обязан давать сотоварищам отчет в своих действиях. Если дело идет об управлении общем, то отчетность должна соответствовать оборотному году и только в случае основательных подозрений в недобросовестности распорядителя отчет может быть затребован ранее через суд. Если дело идет об отдельном поручении, то отчет должен следовать за выполнением его.

В законе ничего не говорится об отчетности товарищей распорядителей и правила об отчетности приказчиков не могут быть распространяемы на товарищей. Но обязанность отчета вытекает из самой сущности отношений, это признано и судебной практикой (Носенко, Сборник, 1, N 236; [кас. 1877, N 106, 1879, N 373, 1880, N 578, ук. Суд. деп.1915 г. N 1121 — Данилова,1915 г., N 2]). Об особой отчетности не может быть речи, когда соучастники сообща заведовали делом (реш. 4 деп.1894 г. NN 436 и 957, Добр.-Бер, II, 129/88).

IV. Цель товарищеского соединения — получение прибыли. Поэтому каждый товарищ имеет право на участие в прибыли предприятия. Прибыль дается только чистым доходом, который обнаруживается из сравнения баланса за два смежных оборотных года. Увеличение или уменьшение этой разности может произойти не только вследствие успеха торговых сделок, но и от повышения или понижения ценности имущества, принадлежащего предприятию. Если в договоре были предусмотрены различные отчисления из чистого дохода, напр., на составление запасного капитала, то таковые отчисления должны быть произведены до распределения прибыли. В случае молчания договора недопустимы вычеты из чистого дохода без согласия всех товарищей. Так как прибыль может определиться только в конце торгового периода, то раздел прибыли может иметь место в исходе оборотного года, если договором не установлены более краткие сроки.

Возникает вопрос, должно ли прибыль делить поровну между всеми товарищами или же пропорционально вкладу каждого? Если принять в соображение: а) что в торговом обороте капитал всегда дает проценты; b) что личное участие каждого товарища не составляет необходимого элемента; с) что вознаграждение за личное участие трудом определяется особым порядком, то следует придти к заключению, что прибыль в товарищеском предприятии должна быть распределяемой пропорционально вкладу, внесенному каждым товарищем. Конечно, договор может установить какие угодно иные основания для раздела прибыли.

Некоторые законодательства стремятся примирить то и другое начало. Так, по герм. торг. улож., § 121, из годовой прибыли прежде всего отчисляется для каждого товарища 4% с его вклада, а остальная часть прибыли делится поголовно.

V. Товарищу запрещается участие в других товариществах. Такое запрещение может иметь различное основание: a) опасение конкуренции торговому дому, и тогда запрещение должно относиться только к однородной торговле, но зато все равно, будет ли она производиться личными силами товарища или в соединении с другими лицами, в виде ли промысла или в виде единичных сделок; b) опасение за степень внимания, какую будет проявлять товарищ, отвлекаемый посторонними делами, и тогда запрещение должно бы относиться только к товарищам-распорядителям, но зато все равно, какими бы делами ни занялся товарищ, — однородными или различными; c) опасение за кредит товарищества, основанного на неограниченной ответственности, и тогда запрещение должно распространяться не только на распорядителей, но на всех вообще товарищей, и не только на однородную, но на всякую вообще торговлю. Два первые основания имеют в виду интересы самих товарищей, последнее — интересы третьих лиц.

Западные законодательства имеют в виду преимущественно опасение конкуренции (франц. гражд. код. § 1847, герм. торг. улож. § 112, итал. торг. код. § 122), поэтому запрещение их касается только однородной торговли.

Наше законодательство кладет в основу запрещения опасение за кредит. Запрещение относится ко всем товарищам, а не только к распорядителям. Запрещается торговля не только однородная, но вообще всякая. Запрещение относится только к участию в другом товариществе, но не к открытию самостоятельной торговли. Запрещается участвовать в другом товариществе, полном или на вере, но не акционерном.

Закон говорит: товарищ одного торгового дома не может быть в одно и то же время товарищем другого дома (ст.69 Уст. Торг.), а в манифесте 1 января 1807, на котором основана приведенная статья, прибавлено: «ибо товарищ отвечает за долг одного дома всем имуществом» (§ 4). Закон упускает из виду, что интересы третьих лиц, основанные на расчетах состоятельности участников торгового дома, могут также пострадать и при единоличной торговле товарища, способной поглотить все его имущество. Свои собственные интересы товарищи охраняют включением в договор запрещения каждому участнику производить торговлю, однородную с той, какую поставило себе целью товарищество (Носенко, Сборник, I, N 243).

Если запрещение товарищу торговли имеет в виду интересы товарищей, то от воли последних зависит снять это запрещение и разрешить товарищу производство торговли, способной конкуренцией вредить делам товарищества. Такова именно точка зрения западных законодательств. Если запрещение установлено в интересе третьих лиц, то согласие всех товарищей не может снять законного запрещения.

Труднее вопрос об осуществлении права в данном случае. Товарищи, охраняя свои интересы, могут взыскивать с товарища, нарушившего запрещение, убытки, причиненные конкуренцией. Третьи лица могут говорить о нарушении их интереса тогда, когда оказалось несостоятельным имущество товарища, которому они доверяли. Но это уже поздно. Они могли требовать выхода товарища из второго торгового дома, но тут они становятся лицом к лицу с такими же интересами кредиторов этого последнего. Поэтому интерес третьих лиц мог бы быть удовлетворительно обозначен только уголовной санкцией.

§ 21. Внешние отношения

Если в определении внутренних отношений, затрагивающих ближайшим образом интересы самих товарищей, последним открывается полная свобода, то в определении отношений товарищества к третьим лицам усмотрению товарищей ставятся границы.

Русское законодательство в этом вопросе сильно отстает от западных уложений, но практика, принимая в соображение интересы третьих лиц, выработала положения, близкие к западным.

I. Для внешних сношений товарищество, как юридическое лицо, нуждается в представительстве.

1. Представителями товарищества должны признаваться те товарищи, которые указаны в выписке, как распорядители. Их действия обязательны для товарищества, хотя бы соглашением участников первоначальный распорядитель и был устранен от дела, но без сообщения о том городской управе. Если в выписке не были указаны распорядители, то представителем может быть каждый товарищ. В доверенности товарищи-распорядители не нуждаются даже на суде (Уст. Гражд. Суд. ст.26), тогда как остальные товарищи не иначе могут выступать, как по особой доверенности. Кроме товарищей, управление делами предприятия может быть предоставлено, по согласию товарищей, постороннему лицу, которое является приказчиком и, в качестве такого, нуждается в доверенности. Каждый товарищ-распорядитель предполагается уполномоченным на заключение сделок, а потому всякие соглашения между товарищами о совместном действии могут иметь значение для взаимных расчетов товарищей, но не имеют влияния на силу сделок, заключенных с третьими лицами одним из распорядителей.

2. Чтобы действия товарища могли обязать товарищество нужно заключить сделку от имени торгового дома. Нет необходимости упоминать при совершении каждой сделки, словесно или письменно, фирму товарищества. Достаточно если из всей совокупности обстоятельств третьи лица могли с основательностью предположить, что сделка совершается для товарищества.

3. Товарищ-распорядитель преследует как свои личные, так и общие интересы. В заботах о чужих интересах распорядитель не должен выходить за пределы согласия товарищей, или прямо выраженного или выводимого из открытия предприятия. Третьи лица могут не знать и не обязаны справляться насчет состоявшихся между товарищами соглашений. Они имеют полное основание предполагать согласие товарищей на совершение распорядителем сделок, соединяемых обыкновенно с подобной торговлей. Но за этими пределами для силы сделок требуется явно изъявленное всеми товарищами согласие.

II. Сделки, совершенные распорядителем от имени товарищества в пределах полномочия, какое третьи лица вправе были предположить, переходят непосредственно на торговый дом. По всем таким сделкам права приобретаются самим товариществом. Но осуществление прав возможно для товарищества, как юридического лица, только через посредство своих представителей. Предъявление требования со стороны всякого другого товарища может и должно быть отклонено третьим лицом. Обязательство, исполненное последним в пользу такого товарища, не освобождает его от ответственности перед товариществом.

III. Если товарищество есть юридическое лицо, то ответственность по сделкам, заключенным распорядителями от его имени в пределах полномочия, какое третьи лица вправе были предположить, должна бы падать прежде всего на имущество товарищества, как должника. Только за недостаточностью его можно бы обращать взыскание на имущества товарищей. Но такой логический вывод устраняется постановлением нашего законодательства, что товарищи отвечают за долги торгового дома вообще и порознь. Смысл этого постановления тот, что веритель товарищества вправе по своему усмотрению предъявить иск: a) или к торговому дому или b) к одному из товарищей. В первом случае объектом взыскания является особое имущество торгового дома, во втором — частное имущество товарища-ответчика. Товарищ, удовлетворивший верителя, может обратиться с регрессом к сотоварищам, требуя от каждого из них возмещения той доли уплаченного, какая соответствует его вкладу.

Ст.68 Уст. Торг. является далеко не бесспорной. Башилов («Ж. М. Ю.» 1894, N 1, стр.26) и Каминка, Очерки, стр.303 разделяют взгляд на возможность выбора для верителя. Напротив, Гольмстен, Очерки, стр.87, и Садовский («Ж. М. Ю.» 1897 N 10, стр.66) не допускают иска верителя прямо к товарищу, минуя товарищество. С теоретической стороны соображения их безусловно верны, но все же не дают возможности устранить ст.68 Уст. Торг. Практика колеблется в решении этого вопроса: с одной стороны, она полагает, что по обязательству, выданному от имени торгового дома, иск должен быть предъявлен к самому торговому дому, а не к одному из товарищей, с другой, разрешает предъявлять иск к товарищам-распорядителям (реш. 4 деп. 1894, NN 663, 664, 1908, N 1072, Носенко, Устав Торговый, ст.68 § 6 Добр.-Цыпкин Уст. Тор. ст.68 § 8). В последнее время гражд. кас. деп. стал на ту точку зрения, что «товарищи отвечают за долги товарищества, хотя и в качестве должников, но не главных; их ответственность за долги товарищества представляется дополнительной, вспомогательной, которая возникает только с того момента, когда обнаружится неуспешность взыскания с самого товарищества» (1907, N 48). [К этому взгляду присоединился и суд. деп. в решении 1913 N 860. (Добр.-Цыпкин, Уст. Торг. ст.68 § 8; ук. суд. деп. 1913. N 1522, Право N 22)]. Вытекающее отсюда запрещение кредиторам товарищества обращаться со своими взысканиями, помимо товарищества, непосредственно к товарищам основывается собственно на правильном теоретически положении, что долги товарищества не являются долгами товарищей, но едва ли оно согласно буквальному смыслу ст.68. — Именно, в виду того, что ст.68 Уст. Торг. рассчитана на внешние отношения, она не может быть распространена на внутренние, и потому обратное требование товарища, который полностью удовлетворил верителя товарищества, не должно быть обращаемо целиком к любому другому товарищу. Сомнение могло бы возникнуть лишь по вопросу о том, в равной ли доле отвечают товарищи перед своим товарищем или пропорционально вкладу. Если прибыль распределяется пропорционально вкладу, то по тому же принципу должен распределяться и убыток. — [Усвоение гр. кас. деп. взгляда на торговый дом, как на юридическое лицо (реш. 1908 N 49), не укрепляет толкования ст.68 в смысле непосредственной ответственности товарищей, см. Фрейдин, Новейшая практика Сената по вопросу о торговых домах 1910. Бугаевский По поводу некоторых решений Сената Вест. Пр. и Нот. 1911 N 48].

§ 22. Изменения в товариществе

I. В виду личного характера товарищеского договора, товарищ не вправе передать свое участие в торговом доме без согласия других товарищей. Но вступление нового товарища: a) взамен выбывающего или b) в пополнение прежнему составу, не встречает препятствий, если все товарищи на то согласны. Вновь принятый член товарищества, становясь в пополнение товарища, должен и разделять ответственность товарищей за долги торгового дома, когда бы они ни возникли, до или после его вступления.

Вступление нового или новых членов в состав товарищества может произойти и без особого о том соглашения товарищей, а именно в случае наследования. a) Если наследники были предусмотрены учредительным договором, они вступают во все права наследодателя, принимая на себя не только имущественное, но и личное участие. b) Если учредительный договор не предусмотрел наследственного преемства, то наследники принимают только имущественное, но не личное участие.

«Для большего предохранения от расстройства разного рода торговых предприятий» закон (ст.64 Уст. Торг.) поставляет в обязанность (без санкции, впрочем) каждого товарища, при составлении договора о товариществе, назначать лицо, долженствующее заступить, в случае его смерти, его место «для продолжения общей торговли». В своей заботе о предохранении от расстройства закон заходит так далеко, что дозволяет назначать преемника «без огласки», в запечатанном конверте, который должен быть вскрыт после смерти товарища (ст.66 Уст. Торг.). Однако товарищи в учредительном договоре могут воспротивиться такому таинственному назначению им товарища. Если же договор этого вопроса не предусмотрел, товарищи не вправе устранять сочлена, неожиданно появившегося из запечатанного пакета. Очевидно, в заботе о товарищеском предприятии закон позабыл об интересах товарищей.

II. В виду опасности, какая грозит всему имуществу товарища, ему не может быть прегражден выход из товарищества. a) Если торговый дом организовался на определенный срок, то согласием на срок товарищ связал свой выход: до срока он не может настаивать на нем. b) Если договор составлен без указаний на срок, то товарищ не может быть лишен права выйти, если на то согласны сотоварищи, а в случае их несогласия, если на то даст разрешение суд, признавший основательность намерения выйти и безвредность выбранного для этого момента.

Вышедший товарищ не может считать себя свободным, даже при согласии остальных участников, от ответственности по обязательствам товарищества, возникшим тогда, когда он был еще в составе торгового дома. Эта ответственность будет прекращаться постепенно, по мере того, как обязательства эти будут погашаться или исполнением их или истечением исковой давности.

Чтобы освободить вышедшего от висящего над ним чуть не всю жизнь (при 30-тилетней давности) дамоклова меча, западные законодательства устанавливают сокращенную (5 лет) давность для ответственности вышедших из товарищества участников (франц. торг. код. § 64, герм. торг. улож. § 159). У нас же может иметь место только общая исковая давность.

Выходящий товарищ может требовать, чтобы оставшиеся члены торгового дома произвели с ним расчет; однако такое требование было бы неуместно до конца оборотного года.

С таким выходом не соединяется прекращение товарищества, которое может продолжаться при оставшемся составе. Продолжению товарищества не мешают ни интересы товарищей, которые дали свое согласие на выход участника, ни интересы третьих лиц, перед которыми вышедший отвечает за все, заключенные до его выхода, сделки, как будто он не выходил, а если он не отвечает за новые сделки, то третьи лица должны были это знать, в силу оглашения. В виду этого последнего обстоятельства фирма товарищества не должна подвергаться изменению потому только, что в нее входила фамилия вышедшего.

Изменение фирмы предприятия равносильно его прекращению как с экономической, так и с юридической стороны. Предприятие, получившее новое название, должно получить и новый лист в реестре. Между тем выход товарища не прекращает товарищества. Это будет один из случаев нарушения принципа истинности фирмы.

III. Противоположное добровольному выходу исключение товарища может произойти или по воле товарищей или по воле кредиторов товарища.

1. Действия товарища, идущие в разрез с целью соединения, как, напр., недобросовестность распорядителя, злоупотребление фирмой, конкуренции, дают повод остальным товарищам просить или о расторжении договора или об исключении виновного. Исключаемый, как выходящий, вправе рассчитаться с товариществом к концу оборотного года. Исключение не может иметь влияния на интересы третьих лиц, перед которыми исключенный обязан отвечать в пределах исковой давности. Товарищи обязаны сообщить управе о происшедшем изменении в личном составе торгового дома, иначе им придется отвечать за все действия, совершенные исключенным лицом после его устранения.

2. Принудительный выход может наступить в случае несостоятельности которого либо из товарищей. Кредиторы товарища, не получив удовлетворения из частного его имущества, обращают взыскание на долю его в товариществе. Конкурсное управление берет в натуре те вещи, которые находятся лишь в пользовании торгового дома, но принадлежат несостоятельному, а ту часть, которая не может быть выделена в натуре, продает.

Все содержание ст.2136, а еще более ст.2137 т.X, ч.I, с очевидностью показывает, что такое выделение доли товарища не соединяется вовсе с прекращением самого товарищества. Закон тщательно избегает расстройства торговых предприятий.

IV. Смерть товарища не прекращает полного товарищества, если не пожелают того все товарищи. Основанием желать прекращения является отсутствие личной предприимчивости, которая сосредоточивалась в лице умершего, или имущественная ненадежность наследников умершего. Единственный случай, когда смерть товарища должна повлечь за собой прекращение торгового дома, это тот, когда товарищей было только двое, и за смертью одного соединение распадается: умерший остался без наследника или наследником его оказался второй товарищ.

Взгляд этот противоречит общепринятому, по которому смерть товарища должна повлечь за собой прекращение товарищества: Гольмстен, Очерки, ст.90, 92, Нерсесов-Гусаков, ст.94. Такой взгляд сложился на Западе под влиянием римского права. Законодательства обыкновенно постановляют, что смерть одного из товарищей разрушает товарищество, если противное не установлено в договоре (герм. торг. улож. § 131, п.4, франц. гражд. код. § 1865, п.3, итал. торг. код. § 191). Практика также признает разрушающее влияние смерти товарища на самое товарищество (реш. кас. деп. 1890, N 94, 1899, N 104). В пользу такого взгляда выставляется следующее: а) Полное товарищество есть договор чисто личный, а потому он должен прекратиться с изменением личного состава. Но, если А, В и С согласились сообща вести торговое дело, нет основания считать А и В не связанными договором после смерти С, если не доказано, что договор был заключен только в виду этого С; вопрос о преемнике есть вопрос о вступлении нового члена, а не вопрос о прекращении товарищества. В товарищеском участии сама практика видит два элемента, имущественный и личный и подчиняет первый действию ст.1543, т.X, ч.1, а второй — ст.1544, т.X. ч.1 (реш. 4 деп. 1895, N 921, Добр.-Бер II 167/115). b) Продолжение полного товарищества не может быть допущено в виду интереса третьих лиц, которые доверяли товариществу ради члена, из него уже выбывшего. С этой точки зрения не следовало бы допускать ни выхода, ни исключения. Однако в чем же могут страдать интересы третьих лиц? Если они доверяли личным способностям умершего товарища, как распорядителя, то личное его отсутствие не может остаться неизвестным для третьих лиц, вступающих в сделки с торговым домом через его представителей. Если они доверяли имущественной состоятельности умершего товарища, то положение их не изменяется, так как ответственными перед ними являются наследники покойного, пока смерть не будет оглашена изменением содержания выписки. с) Самый сильный аргумент содержится, по-видимому, в положительном праве. Согласно стт.13, 14 и 18 прил. к ст.1238, т.X, ч.1, в случае смерти товарища торгового предприятия, остающийся другой товарищ обязывается непременно, в течение 3 дней после смерти того лица, объявить суду о состоянии торговых книг. Суд, при объявленной ему исправности книг, немедленно предоставляет безостановочное продолжение хода торгового предприятия товарищу. «В этом случае продолжение хода торгового предприятия заключается в безостановочном отправлении текущих дел, в ликвидации оных, производя и принимая платежи, но отнюдь не входя в новые спекуляции». Слово «ликвидация», очевидно смущает многих. Но закон, конечно, не имеет в виду ту ликвидацию которая предшествует смерти самого предприятия. Если бы речь шла о такой ликвидации, то оставшемуся товарищу следовало бы распродать имущество предприятия, а это совершенно несогласно с «продолжением хода торгового предприятия», о котором так заботится законодатель. Неужели в подобном случае товарищ, для исполнения лежащего на фабрике заказа, не мог бы приобрести сырого материала, хотя бы в кредит, или нефти, дров, угля для действия фабрики? Очевидно, законодатель лишь рекомендует оставшемуся осторожность в ведении дела, уклонение от новых, необычных для этого предприятия, рискованных операций. d) Нельзя не признать и некоторой непоследовательности в оспариваемом воззрении: если смерть «прекращает» товарищество, то последнее не может «продолжаться» при согласии оставшихся товарищей. Старое предприятие должно окончить свое существование и на его место откроется совершенно новое. Но на такой вывод практика не соглашается (реш. 4 деп. 1883, N 787, Носенко, Устав торговый, ст.73, § 3).

§ 23. Прекращение товарищества

I. Следующие причины могут вызвать прекращение полного товарищества:

1. истечение срока, если товарищество учреждено было на определенный срок;

2. невозможность предприятия, если товарищество учреждено было в виду определенной цели; напр., когда иссякли нефтяные источники, для эксплуатации которых образовалось соединение;

3. общее согласие всех товарищей, способное как вызвать возникновение, так повлечь и прекращение товарищества;

4. односторонняя воля каждого из товарищей, если суд признает основательным его указания на обстоятельства, которые уничтожают смысл соединения, напр., недобросовестность распорядителя;

5. несостоятельность товарищества, лишающая его материальной основы, так как товарищество обладает своим собственным имуществом, неспособность которого к исполнению лежащих на нем обязательств не служит еще указателем платежной неспособности каждого из товарищей в отдельности.

Вопрос о том, распространяется ли объявление несостоятельности товарищества и на товарищей, является в высшей степени спорным в нашей практике. Сначала (в1876 г.) 4 деп. Прав. Сената стоял на той точке зрения, что несостоятельность торгового дома есть в то же время и непременно несостоятельность всех товарищей (Носенко, Сборник, т.II, N 994); потом (в1882 г.), напротив, перешел к взгляду, что объявление полного товарищества несостоятельным и открытие конкурса над товариществом, само по себе, не влечет за собой объявления несостоятельности и открытия конкурса над каждым из лично ответственных участников, и что поэтому в конкурс, открытый над товариществом, должно поступать одно лишь фирменное имущество (Носенко, Сборник. т.V, N 271); затем в1891 г. высказал мнение, что делению имущества торгового дома на фирменное и личное отдельных товарищей не может быть придано правовое значение (Носенко, Устав Торговый, ст.77, § 3). Кас. гражд. деп. признал, что в случае объявления полного товарищества несостоятельным должником, все товарищи подвергаются всем последствиям такого объявления (1877, N 364, 1890, N 69). Новейшая практика допускает объявление несостоятельности торгового дома в лице его товарищей, лишь если они не могут или не хотят оплатить его долгов своим личным имуществом. (Добр.-Завадский, Свод общеимперских законоположений о тор. и нетор. несостоятельности, ст.410, § 5). При таком признании несостоятельности торгового дома суд обязан войти в рассмотрение свойства несостоятельности каждого товарища (ук. суд. деп. 1913, N 1972, Право, N 38). Также спорен вопрос и в литературе; в то время, как Башилов («Ж. М. Ю.» 1894, N 1, стр.29) утверждает, что несостоятельность товарищества влечет за собой несостоятельность товарищей, Цитович, (Учебник, стр.118) заявляет, что несостоятельность торгового дома не есть еще несостоятельность отдельных его участников. Если принять в соображение: альфа) что товарищество есть юридическое лицо, бета) что, как лицо, оно имеет свое особое имущество, гамма) что товарищи не обязаны к восполнению вкладов, свыше размера, определенного учредительным договором, дельта) что кредитор товарищества может обратить свое взыскание непосредственно на имущество торгового дома, минуя отдельных товарищей, — мы должны будем придти к заключению, что несостоятельность торгового дома может наступить при явной состоятельности товарищей, а следовательно, при полном отсутствии признаков их несостоятельности, объявление их несостоятельными противоречило бы задаче конкурсного производства,

II. Прекращению товарищества предшествует особый процесс, ликвидация. Ликвидация имеет своей задачей: 1) уплатить долги товарищества, 2) взыскать с третьих лиц то, что они должны товариществу, 3) реализовать имущество, т.е. превратить все ценности, принадлежащие товариществу, в деньги, и 4) составить примерный расчет между товарищами.

Выполнение ликвидации лежит на обязанности тех лиц, который будут предназначены к тому учредительным договором. За отсутствием соглашения по этому вопросу, ликвидаторами должны быть признаны товарищи-распорядители, как поставленные во главе всего предприятия и лучше всего знающие положение дел.

По иску Ивана Моргунова о признании товарищества ткацкой фабрики в Шуе Ивана Моргунова подлежащим ликвидации и о предоставлении ему, как распорядителю товарищества, ликвидировать таковое, московский коммерческий суд возложил производство ликвидации на обоих товарищей, Ивана и Михаила Моргуновых. Сенат, напротив, признал, что если всеми товарищами не были избраны лица специально для этой цели, то право на ликвидацию должно быть признано за тем лицом или теми лицами, которые управляли делами товарищества непосредственно перед обращением его к ликвидации (Суд. Деп. Прав. Сен. 1907, N 1067, Добр.-Бер, II, N 139).

Ликвидаторы могут вступать от имени прекращающего свое существование товарищества во все те сделки, которые вызываются ликвидационным процессом, а также представлять торговый дом на суде. Моментом прекращения торгового дома, поэтому, должен быть признан не момент обращения его к ликвидации, а момент окончания последней.

Шевалдышев и Высоцкий 27 июня1873 г. заключили между собой нотариальный договор об устройстве торгового дома, сроком на 5 лет. Одновременно с этим был заключен другой договор между товарищами с одной стороны и Тимофеевым — с другой, по которому последний принял на себя исполнение обязанностей по управлению конторой торгового дома в Москве с вознаграждением по 4000 руб. в год. Товарищи 1 июля1875 г. пришли к соглашению о необходимости ликвидировать дела торгового дома, о чем и последовали от них публикации в ведомостях. Тимофеев в 1877 предъявил к Шевалдышеву и Высоцкому иск об уплате ему вознаграждения за все время до действительного прекращения торгового дома. Сенат отказал в иске, основываясь на том, что моментом прекращения товарищества следует признавать не окончание ликвидации, а обращение к ней, так как с этого именно момента бывшие товарищи не могут быть рассматриваемы, как представители торгового дома, и лишаются права подписываться фирмой (реш. 4 деп. 1878, N 1642, Носенко, Сборник, т.III, N 130). Последние основания не содержатся в законодательстве, так что они являются сами выводом из понятия о моменте ликвидации, а никак не теми положительными данными, из которых можно было бы сделать заключение о моменте прекращения. Если, как думает Сенат, товарищество прекратилось в момент обращения его к ликвидации, то вправе ли должники торгового дома платить свои долги отдельным товарищам, а не представителям; чьи вещи будут распродаваться при ликвидации; кто будет предъявлять иски и отвечать по предъявленным? Для отказа Тимофееву в деле были иные основания, а не то, которое совершенно ошибочно принято было Сенатом.

III. Конечной целью ликвидации является раздел товарищеского имущества между товарищами. Такой раздел возможен при условии, если актив превышает пассив. В противном случае наступает несостоятельность торгового дома, если только товарищи не поспешат пополнить недостающее из своих личных средств. Имущество торгового дома, за изъятием из него вещей, принадлежащих отдельным товарищам на праве собственности, превращенное в деньги, распределяется между товарищами пропорционально их вкладу по последнему балансу.

Верители торгового дома, пользуясь правом выбора, могли и не предъявить своих требований в момент ликвидации, рассчитывая обратить свое взыскание позднее на одного из товарищей, продолжающих отвечать по заключенным ими сделкам, в пределах исковой давности.

IV. Формальные условия прекращения товарищества соответствуют форме его возникновения. Если вследствие представленной управе выписки товарищество получило свое «знаменование», то и потерять его оно может только после заявления. Третьи лица, имеющие в управе сведения о существовании торгового дома, не могут и не обязаны знать о соглашении товарищей перейти к ликвидации. Поэтому до соблюдения формальности бывшие участники не вправе считать себя свободными от обязательств, установленных от имени торгового дома после ликвидации кем-либо из распорядителей. Оглашение излишне, когда прекращение товарищества сопровождается открытием конкурсного производства.

II. Товарищество на вере

§ 24. Общее понятие

Литература: Тютрюмов, Товарищество на вере по русскому и иностранному праву («Ж. Гр. и Уг. Пр.» 1881, N 3). [Познанский, Торговые товарищества на вере (Вест. Пр. и Нот.» 1912, N 17)].

I. Под именем товарищества на вере понимается договорное соединение лиц для производства совместными средствами торгового промысла с круговым ручательством одних участников всем своим имуществом, других — только определенным вкладом. Кроме признаков, общих всем товариществам: a) договорное соединение, b) личных и имущественных средств, c) с целью производства торгового промысла, товарищество характеризуется еще особенными признаками.

Товарищество на вере представляет несколько разновидностей: 1) простая коммандита, 2) акционерная коммандита и 3) негласная коммандита. Последняя форма, под именем Stille Gesellschaft, известна только германскому праву. Русское право знает только простую коммандиту и потому акционерная коммандита при существующих узаконениях возникнуть у нас не может. Противоположного мнения держатся Цитович, Учебник, и Каминка, Очерки, ст.254, которые полагают, что акционерная коммандита возможна и у нас, как всякий договор, законом не воспрещеный.

d. В товариществе на вере существует двоякая ответственность: одни участники (товарищи) отвечают по обязательствам товарищества всем своим имуществом, другие участники (вкладчики) — только определенным вкладом. Эта ограниченная ответственность способствует привлечению к этой форме соединения большего числа лиц, нежели к полному товариществу.

е. Внутри товарищества на вере из участников с неограниченной ответственностью слагается полное товарищество, которое подчиняется правилам, установленным для этой формы соединения.

В товариществе на вере купцом является само товарищество (торговый дом), от имени которого производится торговля.

Это следует из Полож. о госуд. пром. налоге (Св. Зак. т.V, Уст. пр. нал., ст.478). Сомнение, допустимое в отношении товарищей, совершенно неуместно в отношении вкладчиков: альфа) закон в предупреждение всяких недоразумений заявляет, «что качество вкладчика не определяет рода жизни» (ст.73 Уст. Торг.); бета) исторически вкладчики были приобщены к товариществам так, чтобы лицам некупеческого состояния дать возможность пользоваться выгодами торговли, не поступаясь своим дворянским достоинством; гамма) по цирк. мин. фин. 28 дек.1898 г. сословное купеческое свидетельство может быть выдано, согласно ст.535 т.IX, только товарищу.

II. В жизни нередко обнаруживается склонность смешивать вкладчика с верителем. Но с юридической точки зрения отличие вкладчика от верителя очевидно. 1) Веритель имеет право на определенный процент, вкладчик получает дивиденд, величина которого не может быть определена заранее. 2) Веритель имеет право на процент, несмотря на состояние дел торгового дома, вкладчик получает дивиденд только в случае успешности дел. 3) Веритель имеет право на обратное получение своего капитала в назначенный договором срок; обратное получение вклада обставлено известными условиями прекращения товарищества или выхода вкладчика. 4) В случае несостоятельности торгового дома веритель участвует в конкурсе, вкладчик же довольствуется остатками от конкурса, если таковые окажутся.

Сам закон благоприятствует смешению утверждением, что вкладчики вверяют товарищам для торга свои капиталы (ст.70 Уст. Торг.).

§ 25. Возникновение товарищества

I. В истории возникновения товарищества на вере замечаются два момента: a) момент соглашения, устанавливающий по договору обязательственные отношения между товарищами и вкладчиками, и b) момент оглашения, устанавливающий юридическую личность товарищества.

Договор о составлении товарищества на вере заключается в письменной форме, нотариальным или домашним порядком. С этого времени каждый из товарищей и вкладчиков имеет права и несет обязанности в отношении других товарищей и вкладчиков.

II. Как юридическое лицо, товарищество на вере возникает со времени представления выписки из договора в городскую, а в Петрограде, Москве и Одессе в купеческую управу. Представляемая выписка должна содержать указания: 1) на род товарищества (на вере); 2) имя, отчество, прозвание, жительство и звание всех товарищей и тех вкладчиков, которые сами того пожелают; 3) подпись и печать тех товарищей, которые уполномочены непосредственно править и распоряжаться делами; 4) количество капитала, составленного товарищами, а также капитала, вносимого каждым вкладчиком.

При желании вкладчиков, основанном на стт.60 п.2 и 76 Уст. Торг., остаться неизвестными для третьих лиц, требование закона об указании вклада, вносимого каждым участником, очевидно, невыполнимо, и остается отдельно обозначить капитал, составленный товарищами, и капитал, составленный вкладчиками.

Только с момента оглашения получает товарищество свое «гражданское и торговое знаменование» (Уст. Торг., ст.59), а с уголовной стороны неисполнение предписания о представлении выписки сопровождается для товарищей денежным штрафом (Ул. Нак., ст.1197). [Для товарищества на вере, также как и для полного товарищества обязательно оповещение купечества об открытии его действий путем циркуляров].

§ 26. Внутренние отношения

Права и обязанности товарищей, их взаимные отношения определяются теми же правилами, какие установлены для внутренних отношений в полном товариществе. Отдельному рассмотрению подлежат только особенности, вызываемые присоединением к товарищам новой группы участников-вкладчиков.

I. Вкладчик обязан внести в предприятие условленный вклад, пай. В этом выражается его имущественное участие в товариществе. Вклад может быть сделан деньгами или вещами по денежной оценке. Но личный труд не может составить вклада, хотя он и может подлежать денежной оценке.

Александр Богданов, владея в С.-Петербурге табачной фабрикой, до конца 1877 вел дело в соединении с Петрокино под фирмой «Богданов и К°». После выхода Петрокино, Богданов, нуждаясь в помощниках, приобщил в 1877 к своему делу брата своего Николая Богданова и Симонова, состоявшего до того времени у бывшего товарищества на жалованьи. Поступившая от предприятия прибыль распределялась между А.Богдановым, получавшим 1/2, Н.Богдановым и Симоновым, получавшими по 1/4. Ни Н.Богданов, ни Симонов денежного вклада не вносили и участвовали в деле одним трудом. В 1884 А.Богданов продал торговое предприятие за 1.860.677 р. 89 к., в том числе 500.000 р. за движимость и фирму. Симонов предъявил к наследникам А.Богданова иск в 125.000 р., требуя себе 1/4 последней суммы, как вкладчику в 1/4 части. Сенат признал, что вкладчик, вносящий в дело исключительно свой труд, может быть приравнен к вкладчику, сделавшему денежный или имущественный взнос, если его труд подвергся при вступлении его в товарищество особой денежной оценке, и если отказал Симонову в иске, то только потому, что по этому вопросу между Симоновым и А.Богдановым не было заключено формального договора (реш. 4 деп. 1895, N 1327, Добр.-Бер, II, 105/73). Взгляд Сената совершенно неправильный; вкладчик отвечает определенным вкладом, а при участии трудом отпадает этот самый характерный признак вкладчика. Участие же в прибыли предприятия возможно и для приказчика.

Нет необходимости, чтобы пай вкладчика был внесен полностью при самом возникновении товарищества. Если дела предприятия не требуют всего капитала, то вкладчик может оставить часть пая у себя, что должно быть, однако, отмечено в представленной управе выписке. В случае надобности, в установленный договором срок, а за отсутствием такового — по первому требованию распорядителей, пай должен быть внесен полностью в кассу товарищества. Такое требование может быть предъявлено к вкладчику и до срока со стороны конкурсного управления по делам торгового дома.

Закон не совсем точно выражается, говоря, что вкладчик в случае разрушения дома ответствует только «наличным» вкладом (ст.75 Уст. Торг.). Можно было бы думать, что вкладчик не отвечает свыше той части пая, какая оказалась в кассе товарищества. Но такой вывод противоречил бы ст.74, по которой вкладчики участвуют, а, следовательно, и отвечают, определенным вкладом.

II. Личное участке вкладчика не только не предполагается, но даже прямо исключается: вкладчики, говорит закон, не входят в распоряжение делами товарищества, вкладчик, в сем качестве, не может ни с кем обязываться на лицо торгового дома (стт.73 и 74 Уст. Торг.). Закон своим постановлением имеет в виду оградить интересы третьих лиц, которые, поддаваясь той видной роли, какую разыгрывают вкладчики в качестве представителей, могли бы принять их за товарищей и довериться их личной состоятельности. Однако, к услугам третьих лиц выписка, представленная в управу, и небольшая доля осмотрительности может предохранить их от крупных заблуждений.

Из буквального смысла закона следует: 1) что вкладчику запрещается распоряжение, состоящее в представительстве, но не преграждается возможность внутреннего управления, напр. заведывание технической или конторской частью; 2) что вкладчику не воспрещается и представительство, но только не «в сем качестве», т.е. не в качестве участника в товариществе, а в качестве доверенного.

Различие между распорядителем и доверенным заключается в том: a) что распорядитель должен быть представлен в выписке, зато и не нуждается в особой доверенности, приказчик не оглашается, но в доверенности нуждается; b) распорядитель не может быть лишен права управления без его собственного согласия, пока судом не обнаружены злоупотребления с его стороны, приказчик же может быть сменен.

Наше законодательство не говорит о последствиях нарушения вкладчиком указанного запрещения, и нет никакого основания привлекать такого нарушителя к неограниченной ответственности, как это делают западные законодательства.

Так поступают франц. торг. код. § 27, итал. торг. код. § 118. Наша судебная практика стремится перенести это последствие к нам. Нерехтскийкупец АндрейСыромятников учредил товарищество на вере, в которое вступили, в качестве вкладчиков, сыновья его, Михаил и Рафаил. Договор был установленным образом оглашен, при чем в выписке было указано, что Михаил и Рафаил Сыромятниковы могут обязываться векселями и другими актами не иначе, как по доверенности Андрея Сыромятникова. В мае1879 г. Андрей Сыромятников, по собственному его признанно, был объявлен несостоятельным должником. Кредиторы обратились в суд с просьбой об одновременном признании несостоятельными должниками и сыновей его на том основании, что по содержанию прав и обязанностей, возложенных на них Андреем Сыромятниковым, они все трое должны считаться товарищами. По поводу этого дела Сенат признал за судом право установить, что лицо, названное в учредительном договоре вкладчиком, в действительности было полным товарищем, ответственным за долги товарищества всем своим имуществом. [В указе1914 г. N 442 Суд. деп. также признал, что для разрешения вопроса о том, представляется ли известное лицо вкладчиком или товарищем, необходимо руководствоваться не одним только наименованием такого лица в договоре, но и самым характером его деятельности, поскольку она предусмотрена в договоре (Данилова,1914 г., N 5)]. Главное отличие полного товарищества от товарищества на вере Сенат видит в том, что в первом случае все соглашаются действовать заодно в известном предприятии, а во втором действующими лицами являются только товарищи, а вкладчики остаются вдали от ведения дела. Сообразно сему различию в характере того и другого товарищества различна и ответственность участников (реш. кас. деп. 1890, N 69). Как раз наоборот: сообразно различию в ответственности различен и характер личного участия в том и другом товариществе. С точки зрения Сената, если можно, вопреки договору и соглашению, признавать вкладчика товарищем, то можно и товарища признавать вкладчиком, если он не действует заодно, а только отвечает. В подкрепление своего положения Сенат не привел, да и не мог привести, ни одного закона.

III. Если запрещение самостоятельной торговли имело бы в виду предупредить возможность конкуренции со стороны члена соединения торговому дому, оно должно бы распространяться и на вкладчика. Но так как запрещение установлено в нашем законодательстве в интересе третьих лиц, чтобы не ослаблять ответственности, лежащей на всем имуществе товарища, то следует признать, что вкладчик не подлежит у нас никаким стеснениям в производстве торговли.

IV. Вкладчикам, как участникам предприятия, принадлежит право контроля действий товарищей-распорядителей. Вкладчик, конечно, не товарищ, который имел бы право постоянного наблюдения за деятельностью распорядителей. Но вкладчик и не веритель: он заинтересован в высоте дивиденда, которая зависит от хода дел предприятия. Поэтому в периоды, когда представляются отчеты, ежегодно или чаще, вкладчики должны быть допускаемы к осмотру торговых книг и поверке инвентаря. Кроме того, когда товарищи-распорядители собираются совершить сделку, выходящую за пределы обычных операций, они обязаны испросить согласия всех участников, в том числе и вкладчиков.

V. Цель участия вкладчика — получение дивиденда, т.е. доли прибыли, падающей на его часть. Нет основания отступать для вкладчиков от тех правил, которые были установлены для товарищей. Прибыль в товариществе на вере, за отсутствием в договоре иных по этому вопросу оснований, должна быть распределяема пропорционально величине участия каждого в складочном капитале, т.е. взносам, сделанным товарищами, и вкладам, сделанным вкладчиками. Дивиденд, полученный вкладчиком, в то время, как предприятие не давало прибыли, подлежит, по требованию кредиторов, возвращению в кассу товарищества, все равно, знал ли он об отсутствии доходов или не знал, потому что как участник, которому открыты книги, он должен был знать об этом обстоятельстве.

VI. Не подлежит сомнению право передачи участия в предприятии со стороны вкладчика. В его участии нет ничего личного. Его участие чисто имущественное. Поэтому замена одного обладателя пая другим возможна без согласия товарищей и остальных вкладчиков. Оглашению это обстоятельство может не подлежать, если новый участник не пожелает огласить свое имя.

Иначе ставится вопрос в том случае, когда пай еще не оплачен полностью. Товариществу не все равно, кто состоит его вкладчиком, надежна ли его платежная способность. При этом условии отчуждение пая требует согласия товарищей и вкладчиков.

Так как кредит товарищества на вере основывается главным образом на его собственном капитале, то нет оснований запрещать товарищу покупать паи вкладчиков, лишь бы соединение не переставало состоять из товарищей и вкладчиков.

Наша практика иного мнения: покупка полным товарищем у вкладчика пая равносильна уплате пая из кассы товарищества, ибо товарищ отвечает по делам товарищества всем своим имуществом, а также покупка одинаково уменьшает имущественное обеспечение товарищества в размере уплаченной суммы (реш. 4 деп. 1887, NN 134; 135, 1340, 1341, Носенко Устав торговый, ст.72, §§ 4 9). Но альфа) имущество — величина неустойчивая, и кредиторы не имеют никакого основания рассчитывать, что она останется неизменной с открытия торгового дома; бета) касса товарищества не совпадает с кассой товарища, и уплата суммы за пай из личных средств товарища не равносильна уплате из кассы торгового дома.

§ 27. Внешние отношения

I. Для внешних сношений, для заключения сделок, необходимых в интересе предприятия, товарищество на вере нуждается, как юридическое лицо, в представительстве. Представителями его являются товарищи, которым по учредительному договору дано полномочие. Сделки их, совершаемые от имени торгового дома, в пределах обычного круга операций, обязательны для товарищества. Распорядительная власть, врученная кому-либо из товарищей с согласия вкладчиков, не может быть отнята у него без ведома последних.

II. Товарищество на вере, как самостоятельный субъект прав и обязанностей, обладает своим особым имуществом, которое является ближайшим обеспечением требований кредиторов торгового дома. За недостаточностью этого имущества, кредиторы, в лице конкурсного управления, могут обратить свое взыскание на отдельное имущество участников: a) товарищей — безгранично, b) вкладчиков — в границе неоплаченного пая. Но так как в товариществе на вере товарищи находятся в том же положении, что и в товариществе полном, то кредиторы торгового дома и здесь могут обратить свое взыскание непосредственно: a) или к самому товариществу или b) к любому из товарищей.

[Впрочем, новейшее направление практики отмеченное выше в § 21, ограничивает полноту последнего заключения].

III. Спорным представляется вопрос, может ли веритель торгового дома обратиться непосредственно с своим требованием к вкладчику. Можно было бы думать, что между товарищем и вкладчиком различие только количественное, а не качественное. А потому нет основания делать разницу между ними в их отношении к третьим лицам. Тем не менее на поставленный вопрос следует ответить отрицательно, потому что различие между товарищем и вкладчиком состоит не только в объеме ответственности, но и в существе их положения, как последствии первого.

а) Заявлением, что «качество вкладчика не определяет рода жизни» (ст.73 Уст. Торг.) законодатель, очевидно, имел в виду поставить вкладчика (дворянина) вне. круга торговых отношений, а следовательно и возможности процессов; b) вкладчик ответствует вкладом «в случае разрушения торгового дома» (ст.75 Уст. Торг.), а разрушением следует считать объявление его несостоятельным; с) имя вкладчика может остаться неизвестным, если он того пожелает (ст.76 Уст. Торг.), а без знания имени невозможен и сам иск; d) до конкурса кредиторы не могут знать, оплачен ли вкладчиком весь пай или только часть его, а между тем отвечать вкладчик мог бы только при условии неполной оплаты. Того же мнения и наша судебная практика (реш. 4 деп.1887, N 134, 1889, N 781, Носенко, устав Торговый, ст.85, § 1). Иного несколько взгляда Цитович (Учебник, стр.131 — 132), понимающий под разрушением и прекращение торгового дома.

§ 28. Изменения в товариществе

Товарищество на вере может испытать изменения в своем личном составе.

1. Смерть товарища или вкладчика обнаруживает различие в положении того и другого: a) Смерть товарища прекращает его личное участие, которое не переходит к наследникам, приобретающим только имущественные права, b) Смерть вкладчика не производит изменения в содержании наследуемых прав участия, потому что они исключительно имущественного содержания. В том и другом случае торговый дом остается нерушимым, если только и по смерти участника личный состав представляет соединение по крайней мере одного товарища и одного вкладчика.

2. Выход товарища или вкладчика ничем не различается. И тот и другой продолжают нести ответственность по обязательствам, заключенным товариществом до их выхода, один неограниченно, второй в границах вклада. В том и другом случае торговый дом остается нерушимым.

В нашей судебной практике было признано, что выход до срока из товарищества на вере одного из полных товарищей не прекращает существования самого товарищества (реш. 4 деп. 1881, N 207, Носенко, Сборник, т.V, N 76). С другой стороны, по взгляду практики, пока о выходе вкладчика не было оповещено, он не может требовать от товарищества своего вклада (реш. 4 деп. 1893, N 1152, Носенко, Устав Торговый, ст.72, § 1). Если имя вкладчика не было оповещено, то очевидно, оповещение в этом случае может состоять в сообщении об уменьшении складочного капитала.

3. Исключение по воле соучастников возможно только в отношении товарища, но не вкладчика, потому что при чисто имущественном характере его участия нельзя найти оснований для требования исключения его из личного состава. По воле кредиторов вкладчик может быть исключен из торгового дома продажей его доли конкурсным управлением (т.X, ч.1, ст.2136).

4. Вступление вновь товарища или вкладчика подчиняется разным правилам. Оглашение нового товарища является безусловно необходимым, и распорядители, пренебрегшие своей обязанностью, могут встретить напоминание со стороны уголовного закона (Улож. Наказ. ст.1200). На вкладчика это положение не распространяется, потому что оглашение его имени зависит от него самого, а неоглашение его вклада не может грозить интересам третьих лиц.

§ 29. Прекращение товарищества

Причины, влияющие на прекращение товарищества на вере, те же, что и в полном товариществе.

1. Общее согласие всех членов товарищества, не исключая и вкладчиков, может во всякое время положить конец жизни и деятельности торгового дома,

2. Если товарищество заключено было на известный срок, то истечение срока приводит к тому же результату. Участники могут согласиться продолжать дело и после этого момента. Безмолвное продолжение дел после срока превращает договор в бессрочный.

3. Односторонней волей каждого из участников, как товарища, так и вкладчика, может быть вызвано прекращение товарищества, если будет обнаружена наличность обстоятельств, при которых делается невозможным достижение цели, поставленной торговому дому при его учреждении. Оценка обстоятельств принадлежит, конечно, суду.

4. К прекращению товарищества приводит и несостоятельность торгового дома. Последствия объявления несостоятельным товарищества на вере не распространяются ни на товарищей, ни на вкладчиков.

Относительно ликвидации, раздела и формальных условий прекращения товарищества на вере действуют те же правила, что и для полного товарищества. Выбор ликвидаторов, если они не были предусмотрены договором, принадлежит всем участникам, не исключая и вкладчиков. При невозможности соглашения по этому вопросу дело ликвидации должно принадлежать товарищам-распорядителям.

III. Акционерное товарищество

§ 30. Общее понятие

Литература: Писемский, Акционерные компании с точки зрения гражданского права, 1875; Тарасов, Учение об акционерных компаниях, 2 изд. 1881; Петражицкий, Акционерная компания, 1898; он же, Акции, биржевая игра и теория экономических кризисов, т.I, 1911; Каминка, Акционерные компании, т.I, 1902; [он же, Очерки, 315 — 353]. Познер и Каминка, Обзор иностранных законодательств об акционерных компаниях, 1896 (изд. Мин. Фин.); Белицкий, Недействительность учреждения акционерной компании (В. Пр. 1899, N 8); Белинский, Образование акционерного товарищества согласно современному праву (Рус. Экон. Обзор. 1900, NN 8-9); Федоров, Курс торгового права, стр.482 — 533. [Норвежский закон 19 июля1910 г. об акционерных товариществах и акционерных командитах. 1911. пер. под ред. Краснокутского].

I. Акционерное товарищество представляет собой договорное соединение лиц для совместного производства торгового промысла, с ограниченной определенным вкладом ответственностью каждого участника.

Терминология нашего законодательства в отношении акционерных товариществ совершенно невыдержанна. Оно называет их товарищами (Уст. Торг. ст.55; т.X, ч.1, ст.2128), обществами (Уст. Торг. ст.77), компаниями (Уст. Торг. ст.58; т.X, ч.1, ст.2139), с присоединением выражений: на акциях (т.X, ч.1, ст.2139), по участкам (т.X, ч.1, ст.2131), на паях (Уст. Торг. ст.55).

1. Акционерное товарищество представляет соединение лиц. Это могут быть лица как физические, так и юридические. Как соединение, акционерное товарищество не может быть менее, чем из двух лиц, а так как капитал его разделен на известное число определенных долей, то число участников не может быть больше числа акций и паев. Сосредоточение акций или паев в руках одного лица означало бы прекращение товарищества. В своем соединении участники образуют юридическое лицо.

Ст. 2126, т.X, ч.1, признает акционерное товарищество соединением лиц в один состав. Западные законодательства, считая, что акционерная форма предназначена для большего числа участников, устанавливают известный minimum числа членов, ниже которого соединение не должно опускаться. Так, по английскому закону 1862 и по французскому 1867, это минимальное число есть семь. — В настоящее время в юридической личности акционерного товарищества не сомневаются даже германские ученые, которые, под влиянием романистических воззрений, отказывались видеть в нем юридическое лицо. Типическим выразителем этого направления был Тель, автор весьма известного учебника по торговому праву, который не остановился перед логическими выводами из своего взгляда на природу акционерного товарищества.

2. В основании соединения лежит договор, который выражается для первоначальных акционеров в подписке на акции, а для преемников их — в передаче акций. Поэтому подписка со стороны лиц недееспособных, как несовершеннолетние, сумасшедшие, не имеет значения.

Против этого Петражицкий. Акции, стр.24 след., по мнению которого «акционеры, как таковые, не состоят друг с другом ни в каких обязательственных и даже ни в каких юридических отношениях». В силу чего же возникает акционерное товарищество? [С точки зрения новейших доктрин, ведущих начало от французского цивилиста Салейля, возможна конструкция особого рода договоров присоединения, contrats d’adhesion (отчет о них Таля в Вест. гр. права, 1914, N 1).]. Наше законодательство, утверждая, что акционерные товарищества «учреждаются по видам государственного хозяйства» (т.X, ч.1, ст.2131), готово, кажется, видеть в них органы административного управления. Но в настоящее время это соединения частноправового характера. Договорный характер акционерного товарищества признан и нашей судебной практикой (реш. кас. деп. 1905, N 55).

3. Характерным признаком акционерного товарищества представляется ограниченная ответственность всех членов соединения. Этим признаком отличается акционерное товарищество от полного, в котором все члены отвечают неограниченно, от товарищества на вере, где ограниченная ответственность совмещается с неограниченной. Ограниченность ответственности выражается в определенном вкладе, все равно, примет ли он форму акции или пая.

В последнее время возникает у нас не мало товариществ на паях, которые по своей юридической природе ничем не отличаются от акционерных товариществ. Фактически различие сводится к следующему: a) вклад в акционерных товариществах принимает форму акции, в товариществах на паях он значится по книгам, b) в товариществах акционерных цена акций обыкновенно небольшая, редко выше 500 руб., в товариществах на паях единицы вкладов определяются в несколько тысяч, c) поэтому число участников в товариществах акционерных большее, в товариществах на паях оно не велико. Совершенно прав Сенат, утверждающей, что основой паевого товарищества, как и акционерной компании, является ограниченная ответственность, которой обусловливается весь строй и организация товарищества. Поэтому никакого различия между теми и другими с точки зрения закона не существует, это один вид товарищества по основам, форме и по характеру (реш. кас. деп. 1898, N 31).

4. Цель соединения — производство торгового промысла. По этому признаку акционерные товарищества следует отличать от акционерных обществ, преследующих цели научные, художественные, благотворительные.

В действительности это различие по существу, устанавливаемое ст.56 Уст. Торг., не влечет за собой различия в последствиях, даже со стороны подсудности, так как, согласно ст.2132, т.X, ч.1, все без изъятия споры акционерных товариществ рассматриваются и разрешаются в общих, а не в коммерческих судах. Иностранные законодательства, желая избежать повторений, признают торговыми все акционерные соединения, хотя бы цель их не имела ничего общего с торговлей (герм. торг. улож. § 210, франц. закон 1 авг. 1893 § 6).

II. Сомнительным представляется социальное значение акционерных соединений. Положительные стороны этой формы предприятий следующие: a) Ограниченная ответственность определенным вкладом привлекает к предприятию огромное число лиц, имущественные средства которых в совокупности представляют крупный капитал; b) величина основного капитала и незначительность риска для каждого участника дают возможность открывать такие предприятия, которые недоступны для сравнительно незначительных средств единичных лиц и опасны для всего их имущества; c) успех предприятия делается независимым от судьбы предпринимателя и потому отличается большей прочностью и долголетием; d) выгоды крупных предприятий распределяются между большим числом лиц, чем при единоличных предприятиях. Положительным сторонам соответствуют отрицательные: a) многочисленность личного состава и его разбросанность затрудняет контроль за ведением дела; b) ограниченность ответственности привлекает к акционерным предприятиям лиц, совершенно незнакомых с задачами торговых промыслов и потому неспособных ни проверить деятельность учреждений, ни сдерживать рискованные операции распорядителей; c) ожидание крупных и быстрых барышей, разжигаемое подкупленными органами печати, возбуждает дурные инстинкты в обществе до полного ослепления; d) наиболее страдающими от акционерной спекуляции являются недостаточные классы населения, несущие торговому делу свои последние сбережения.

Предприятие, организованное на акционерных началах, возбуждает представление о возможности ведения его от имени государства. Таковы предприятия железнодорожные, страховые, банковые. Акционерные товарищества подготовляют социализацию многих отраслей народного хозяйства и в этом их великая историческая заслуга. Резким противником акционерных соединений является Геринг в своем сочинении «Цель в праве». За передачу государству многих отраслей промышленности, находящихся в настоящее время в руках акционерных товариществ, высказываются финансисты Адольф Вагнер и Ниттии. [В России эту идею проводил в жизнь в широком масштабе Совет Народных Комиссаров, который в1918 г. национализировал целый ряд крупных акционерных предприятий, в особенности промышленных].

III. История акционерных товариществ стоит в зависимости от развития крупных торгово-промышленных предприятий. Впервые крупный размер предприятий обнаружился в морской торговле, и морские товарищества средних веков представляют подобие акционерной организации. Когда в XV — XVI вв. открытие новых стран, отстоящих далеко от европейских государств, вызвало потребность в крупных предприятиях, акционерная форма оказалась наиболее подходящей. Значительный капитал, потребованный заморской торговлей, обусловливался: ревнивым отношением Испании к купцам других государств, которое заставляло соединяться для противопоставления силе; враждебностью туземцев, которая заставляла обеспечивать торговлю военной силой; дороговизной морских судов и их вооружения; рискованностью торговли, место деятельности которой было весьма отдалено от хозяев и отрезано от постоянного с ними сообщения. С начала XVII века в Голландии и Англии, а потом и во Франции образуется ряд акционерных компаний, под именами Ост-Индской, Вест-Индской, Суринамской, Канадской и т.п. Эти компании возникали не иначе, как с разрешения правительства в каждом отдельном случае. Проникнутые административным надзором, преследуя политические цели расширения государственной территории, они носили публичный характер, являлись как бы отраслями государственного хозяйства. Акционерные компании манили публику обещаниями быстрой и огромной наживы. Возбужденные страсти искали исхода уже независимо от цели и постановки предприятия. Акционерная горячка оказалась болезнью, сопровождающей с самого почти начала акционерное дело. Совершенно несбыточные предприятия, в роде отыскания perpetuum mobile, находили подписчиков на акции.

Развитие экономических сил в XIX веке, вызвавшее крупные задачи в области производства, перемещения благ, их страхования, кредита, не могло не способствовать успеху акционерной формы в сухопутной торгово-промышленной деятельности. Некоторые экономические задачи, как, напр., страхование, выполняются исключительно в акционерной форме, другие, как, напр., фабрично-заводская промышленность, допускают различные формы соединения и даже единоличные предприятия, и только немногие до сих пор противятся акционерной организации.

Корни акционерного товарищества некоторые желали бы видеть еще в римском быту, в так назыв. societates vectigalium, publicanorum. Вопрос о происхождении акционерных товариществ доселе спорен. Гольдшмидт считает, что возникновение их находится в связи с средневековой системой государственных займов, по которым кредиторы представляли собой акционеров. Типичным примером этой системы являются банк Св. Георгия в Генуе (начало XV в.), капитал которого составился из государственного долга и был разбит на паи; обладатели паев образовали общее собрание, имевшее свой исполнительный орган; задачей банка было взимание государственных налогов с целью покрытия долга. По мнению Шмоллера, источник акционерных компаний следует видеть в купеческих гильдиях и морских товариществах. Верно только то, что акционерную форму вызывают потребность в крупном капитале и соединенный с его назначением риск.

Попытки Петра I вызвать в среде русского купечества потребность вести торговлю компаниями, «как торгуют иных государств торговые люди», не увенчались успехом, потому что русские люди неохотно переносили свою торговую деятельность за границу, а внутренняя торговля, по своим размерам и по недостатку конкуренции, не давала почвы для применения акционерной формы. И у нас заграничная торговля дала толчок для появления акционерных товариществ. В1757 г. организована Российская в Константинополе торгующая компания, которая просуществовала всего несколько лет, и в 1799 — Российско-Американская компания. В 20-х годах XIX ст. акционерные предприятия появляются чаще, а после крымской войны количество их быстро возрастает, распространяясь на различные отрасли народно-хозяйственной деятельности, нередко в сопровождении сопутствующей им болезни — акционерной горячки,

IV. Спекуляция акциями, возникновение и исчезновение совершенно неосновательных предприятий обратили на себя многочисленными скандалами внимание английского правительства, которое издало в 1720 году закон о «мыльных пузырях». Этим законом открывается история акционерного законодательства. Закон запрещал возникновение вредных предприятий, не давая никаких указаний на то, как отличать вредные предприятия от полезных. Он продержался до1825 г. В область частного права акционерные товарищества впервые вводятся французским торговым кодексом1808 г. Однако, согласно сложившемуся в то время взгляду, акционерное товарищество могло возникать лишь с разрешения правительства. Стремление обойти это неудобное условие выдвинуло признанную тем же кодексом акционерную коммандиту, которая представляет собой соединение принципов акционерного товарищества с товариществом на вере: капитал вкладчиков заранее определяется и разбивается на известное число акций. Имея все преимущества акционерной формы, акционерная коммандита являлась мало стеснительной и в отношении товарищей, неограниченно ответственных, потому что для этой роли можно было всегда найти подставных лиц. С половины XIX столетия, под влиянием идей экономического либерализма, повсюду, в Англии (1867), Франции (1867), Германии (1870), отменяется необходимость правительственного разрешения при возникновении акционерных товариществ. Но многочисленные злоупотребления легкомыслием публики и доверием акционеров заставляют современного законодателя, не возвращаясь к концессионной системе, обставлять возникновение и деятельность акционерных товариществ известными гарантиями. Отсюда усиленная законодательная работа по акционерному вопросу, с обращением особенного внимания на учредителей, правление и общее собрание. Даже консервативная Англия издала целый ряд законов по этой части.

В манифесте 1 января1807 г. русский законодатель, обратив внимание на товарищество полное и на вере, относительно акционерных ограничился замечанием, что они «не прямо принадлежат к занятиям купечества». Положение об акционерных кампаниях 6 декабря 1836 года, составляющее до сих пор действующее у нас право, имело в виду создать «общие правила» для акционерных товариществ. К сожалению, на практике установился прочный, хотя и не верный взгляд, будто отдельные акционерные уставы являются специальными законами и отменяют общее законодательство. В результате совершенная невыдержанность начал в организации наших акционерных товариществ. Беспорядочное состояние нашего акционерного дела вызвало ряд проектов (1867, 1872, 1898, 1899) акционерной реформы, но ни одному из них не удалось превратиться в закон. Вместо того были изданы частные законы: 22 мая 1884 года — о порядке прекращения действия частных и общественных установлений краткосрочного кредита, 6 июля 1894 года — о закрытии акционерных страховых обществ, 21 декабря 1901 года — положение комитета министров об изменении и дополнении действующих узаконений относительно общих собраний и ревизионной части акционерных компаний, а равно и состава правлений их.

Многие склонны, в виду указанного взгляда практики, совершенно не считаться с постановлениями т.X, ч.1, относительно акционерных товариществ. Но в действительности это законы, которые не могут быть отменены специальными уставами, а потому с юридической точки зрения эти нормы должны считаться действующими. Если бы стать на точку зрения практики, пришлось бы игнорировать и законы 1884 и 1894 и особенно 1901 гг., потому что по существу они не отличаются от положения1836 г. и могли бы быть также устранены отдельными уставами.

§ 31. Акция

[Литература: Петражицкий, Акции, биржевая игра и теория экономич. кризисов т.1, 1911; Колоножников, Облигации торгово-промышленных акционерных товариществ, ч.I, 1912].

I. Акция имеет двоякое значение — материальное и формальное.

1) В материальном значении акция есть право на участие в предприятии. Это право состоит: a) из участия в разделе прибыли, даваемой предприятием; b) из участия в разделе имущества товарищества при ликвидации его дел; c) из участия в управлении делами предприятия. Два первых правомочия — имущественного характера, третье — личного.

2) В формальном значении акция есть документ, удостоверяющий право на участие. Форма акции определяется ее назначением. Она состоит из двух листов, акционного и купонного. Первый лист удостоверяет право на личное участие и участие в разделе имущества, второй дает право на участие в разделе прибыли. Первый лист остается неизменным, за исключением случая перехода именной акции к другому лицу, второй подвергается постепенному сокращению вследствие отрезки купонов.

Акция в материальном смысле составляет необходимый момент в акционерном товариществе, акция в формальном — только обыкновенный. Товарищества на паях лишены акций в смысле документа, но их паи дают такое же право участия, как и акция.

II. Из понятия об акционерном капитале, разбитом на известное число равных долей, вытекает неделимость акции, как наименьшей единицы. Дробление акций или суммы их на части, допускаемое некоторыми законодательствами (coupure во Франции, share в Англии), превращает каждую часть в акцию, а акцию делает суммой, потому что каждая часть акции дает право имущественного участия. К акции, как к имуществу нераздельному, должны быть применяемы правила об общей собственности. Наследники акционера не вправе требовать, чтобы каждому был выдан документ, соответствующий наследственной доле каждого.

III. Акция, выражающая право на участие в предприятии, составляет всегда движимость, в чем бы ни заключалось имущество товарищества. Фабрика, копи, шахты и пр. принадлежат на праве собственности акционерному товариществу, как юридическому лицу. Акционер же имеет право при жизни на часть прибыли, при смерти — на денежную ценность. Поэтому к акции, как движимости, должны быть применяемы правила об обращении движимых вещей (т.X, ч.1, ст.2167).

IV. В виду нередкого смешения, допускаемого публикой, не лишним является указать отличие акции от облигации. По внешности облигации близко подходят к акциям: двойной лист, облигационный и купонный, округлость суммы и многочисленность бумаг одного рисунка. По своей юридической природе акция и облигация совершенно различны: a) облигация является долговым обязательством, а обладатель ее кредитором товарищества, тогда как акция представляет право на участие в предприятии, а обладатель ее хозяин последнего; b) облигация дает право на определенный процент, акция — на дивиденд, наличность и величина которого зависит от размера чистой прибыли; c) имущество товарищества при ликвидации распределяется между акционерами лишь тогда, когда будут оплачены полностью все облигации.

Выпуск облигаций может свидетельствовать о хорошем состоянии дел, так как, очевидно, акционеры рассчитывают, что при расширении предприятия на занятый капитал получится прибыль, которая, по уплате облигационного процента, даст еще некоторый остаток в пользу акционеров. Когда акционеры рассчитывают, что дивиденд окажется ниже обычного процента, — они предпочтут обратиться к дополнительному выпуску акций, [если только он найдет подписчиков].

V. Акции различаются, смотря по способу обозначения лица, обладающего ими, и по объему предоставляемых ими прав.

1. С первой точки зрения важное значение имеет различие между акциями именными и на предъявителя: a) Именная акция указывает на имя и фамилию собственника, и только это лицо, а не кто другой, может считаться акционером и пользоваться всеми правами, соединенными с этим качеством. Все именные акции вносятся в особую книгу, так что товариществу известны фамилии всех акционеров. b) Акция на предъявителя не содержит никаких указаний на имя и фамилию обладателя. Акционером признается тот, кто обладает акцией — документом. Товарищество не знает фамилий акционеров.

С экономической стороны предпочтение может быть отдано акциям на предъявителя в виду большей легкости их обращения Свободные капиталы охотно влагаются в такие акции, потому что они также легко могут быть освобождены. Биржа очень любит акции на предъявителя, как удобный предмет игры. Но этот вид акции представляет опасность, потому что слишком слаба связь, соединяющая акционера с предприятием. Учредить акционерное предприятие, взять в свои руки большое количество акций, искусственно поднять их рыночную ценность, сбыть их и уйти из товарищества, оставив все на руках неопытных людей — дело довольно обычное в акционерной практике. Наше законодательство в положении 1836 года запретило безымянные акции, но через несколько лет, при утверждении отдельных уставов, были допущены акции на предъявителя, и потому ст.2160, т.X, ч.I, в изд. 1887 получила примечание, уничтожающее содержание основного запрета.

Со второй точки зрения обнаруживается следующее различие. a) Простые акции, оплаченные деньгами или вещами, дают право на участие в прибыли предприятия, насколько она определяется из баланса и сколько приходится на каждую акцию по разверстке (дивидендные купоны). b) Привилегированные акции предоставляют обладателям их право на дивиденд, (в пределах определенного размера), преимущественное перед прочими акционерами, или дают дивиденд тогда, когда еще нет никакой прибыли, почерпая его из складочного капитала (процентные купоны). Необходимость таких акций объясняется обыкновенно тем, что в противном случае предприятия, требующие продолжительного времени на подготовление, напр., железные дороги, и потому долго не обещающие прибыли, не найдут себе вовсе акционеров. c) Учредительные акции выдаются не в обмен на деньги или вещи, а за личные услуги. Они чаще всего выдаются учредителям за их хлопоты. Наличность таких акций, принятых особенно в Франции (actions de fondation), искусственно увеличивает цифру складочного капитала против его действительного размера. d) Пользовательные Акции, также весьма распространенные во Франции (actions de jonissance), выдаются после погашения, называемого амортизацией, взамен прежних акций. Они дают право участия в прибыли, но не в разделе ликвидируемого имущества. Такое погашение имеет место чаще всего там, где, по окончании эксплуатации, актив акционерного предприятия должен перейти в казну или к городскому управлению, напр. железные дороги, трамваи, электрическое освещение.

VI. Законодательства представляют различные колебания по вопросу о цене акций. Если иметь в виду быстрое и легкое образование складочного капитала, широкую доступность предприятия для низших слоев общества, возможность примирения на этой почве труда и капитала, то следует желать возможно низкой цены акций. Так, в Англии встречаются акции ценой в один шиллинг (около 40 коп.). Если же иметь в виду, что низкая цена акции привлекает к акционерным товариществам малосостоятельных лиц, несущих свои последние сбережения в рискованное дело и в то же время неспособных усвоить всей сложности крупных предприятий, то следует желать высокой цены,

Французское и германское законодательства устанавливают цену акций по разным основаниям. Первое исходит из того, что чем крупнее предприятие, тем менее возможен для массы акционеров действительный контроль. Поэтому франц. закон 1 авг.1893 г. определяет низшую цену акции для предприятий с складочным капиталом свыше 200.000 фр. в 100 франков, а для предприятий с капиталом ниже 200.000 — в 25 франков (10 р.). Иного принципа придерживается герм. торг. улож. (§ 180): исходя из того соображения, что акции именные приобретаются лицами, желающими прочно связать себя с предприятием, оно определяет наименьшую цену акций этого вида в 200 марок (около 100 р.), тогда как для акций на предъявителя minimum повышается до 1000 марок (около 500 р.), потому что этот вид акций не обеспечивает деятельного участия в делах предприятия и даже осторожного выбора акций. Наше законодательство предоставляет уставам определять цену акций и только для акционерных банков устанавливает наименьшую цену в 250 р. (т.XI, ч.2, Уст. Кред., разд. X, ст.6).

VII. Акция, как право, может быть передаваема одним лицом другому, без испрашивания на то разрешения товарищества (т.X, ч.I, ст.548). С формальной стороны передача акции различается смотря по виду акции: a) Передача акций на предъявителя, в силу возмездной или безмездной сделки, производится простым вручением документа. b) Сложнее представляется передача именных акций. Для передачи прав, соединенных с документом, вследствие сделки, совершенной словесно или письменно, домашним или нотариальным порядком, необходимо произвести изменение имени собственника акции в книге товарищества (трансферт). В отношении продавца покупщик приобретает имущественные права с момента совершения сделки, в отношении товарищества, для приобретения личного участия, покупщик вступает в права с момента произведенного трансферта.

В ст.2167 т.X, ч.1, в которой выражен принцип свободной передачи прав на акции, вместе с тем указывается, что «акция, при жизни ее собственника, может быть переводима им в другие руки не иначе, как посредством передаточной надписи, отмечаемой каждый раз в правлении». Отдельные уставы содержат нередко отступления, указывая иные способы передачи прав; Сенат, однако, проводит ту мысль, что для вопроса о праве собственности на акцию, возбужденного между передавшим и получившим акцию, форма, указанная законом или уставом не существенна, так как закон не соединяет с отсутствием передаточной надписи недействительности сделки. Поэтому достаточна и домашняя расписка (реш. гр. деп. 1901, N 8) [Недостаточно, однако, фактическое обладание, хотя бы и в пределах давности (р. гр. деп. 1903 N 31)]. Для сообщения же приобретателю акции прав акционера необходим трансферт, совершаемый правлением на основании поданного ему объявления (реш. гр. деп. 1880, N 161). Таким образом возможно, что лицо, переставшее быть собственником акции, будет участвовать в общем собрании.

VIII. Так как права, даваемые акцией, неразрывно связаны с документом, то утрата акции создает опасность потерять право участия в предприятии. Для устранения этой опасности существует особый процесс мортификации, имеющий в виду лишить утраченную акцию юридической силы с возможным обеспечением интереса добросовестных приобретателей.

1. Когда утрачена акция именная, то по сделанному утратившим лицом заявлению, правлением производится газетная публикация и, если в течение определенного срока, обыкновенно 6 месяцев по уставам, никто не возбудит спора о праве на акцию, акционеру выдается новый документ, под прежним номером. С этого момента утраченная акция потеряла свое юридическое значение. Выдача нового документа не может быть произведена, если возник спор о том, кто имеет право на акцию: восстановление прав может произойти только после судебного рассмотрения.

2. Вопрос сложнее, когда утрачена акция на предъявителя. Здесь особенно легко могут столкнуться интересы собственника и добросовестного приобретателя, в равной мере заслуживающие внимания и защиты. Собственником акции, а следовательно и акционером, признается тот, кто обладает документом. Приобретающий акцию может не знать, что она была потеряна или украдена. Опасение таких открытых пороков, способных, по заявлению собственника, лишить приобретателя прав, отразится невыгодно на обращении акций. Вот почему большинство акционерных товариществ, в своих уставах, отказываются восстановлять права утратившего акцию на предъявителя. Так как в нашем законодательстве не содержится никаких указаний, а восстановление прав предполагает соблюдение формальных условий, то суд не может поддержать интересы собственника против товарищества. Против обладателя акции права акционера охраняются на общем основании, как права собственника движимых вещей.

[Изданное 29 августа1917 г. постановление Временного Правительства «Об охране прав на предъявительские ценные бумаги» (Собр. Узак., ст.1404) распространяется также на акции и паи, выданные на предъявителя (ст.18 постановления). Согласно ст.8 постановления владелец акции на предъявителя, утративший ее в период времени с 14 июля1914 г. по 14 июля1920 г., может ходатайствовать в порядке вызывного производства о признании утраченной акции уничтоженной, если в самой акции или же в условиях ее выпуска не определено иного. Эта последняя оговорка умаляет значение изданного закона, так как дает возможность акционерным обществам при выпуске акций устранять применение закона к утрате выпущенных ими акций].

Иные законодательства принимают в соображение интересы собственника и допускают возможность лишить утраченную акцию силы в порядке вызывного производства (герм. торг. улож. § 228), после чего утратившему лицу выдается новый документ. Также законы 15 июня1872 г. и 8 апреля1902 г. во Франции.

§ 32. Возникновение товарищества

Литература: Спасович, Вопросы, возбуждаемые новейшими проектами преобразований акционерного законодательства в России («В. Пр.» 1900, N 8); Белинский, Учредительство согласно проекту нового положения об акционерных предприятиях («Ж. М. Ю.» 1899, N 1); его же, Недействительность учреждения акционерной компании («В. Пр.» 1899, N 8); Шершеневич, Юридическая сила устава акционерных товариществе («Ж. Гр. и Уг. Пр.» 1889, N 1); [Элиасберг, Представляет ли собой акционерный устав закон или договор («Вест. Пр. и Нот.», 1912, N 33].

I. Инициатива самого предприятия, разработка плана, составление проекта устава, обращение к публике с предложением принять участие в новом деле — все это падает на долю учредителей. На них лежит вся подготовка деятельности акционерного товарищества, с возникновением которого они уступают место и входят в его состав на положении акционеров. Отсюда видно, что в отношении к будущему товариществу учредители не более, как частные лица, деятельность которых ни в чем не связывает товарищество. Поэтому в отношении к третьим лицам учредители не вправе выступать, как представители несуществующего еще юридического лица, и для последнего, с момента его возникновения, необязательны сделки учредителей, хотя бы совершенные в интересе товарищества и даже от его имени.

Наш закон совершенно неверно утверждает, будто товарищество управляется сперва его учредителями, а потом правлением (т.X ч.1 ст.2174); пока действуют учредители, товарищества еще нет, а когда товарищество возникло, его представителем может быть только правление. — Один из учредителей Киево-Брестской железной дороги,. Рябинин, заключил договор с Тиден, Норденфельд и К° о поставке рельсов для учреждаемого товарищества. Возникшее товарищество не признало обязательности для себя договора, заключенного не его правлением, и Сенат признал это мнение правильным (реш. 4 деп., 1873, N 186, Носенко, Сборник, т.I, N 271).

Отношение учредителей друг к другу договорное, они соглашаются сообща выполнить операцию — создать акционерное товарищество. Внешним образом договорный момент проявляется в подписании проекта устава. Наше законодательство не дает основания заключить, чтобы за свои действия учредители отвечали солидарно.

Все законодательства предполагают, что учредитель не один и иногда устанавливают наименьшее их число. Так, по английскому закону 1862 года договор об учреждении акционерного товарищества должен быть подписан по крайней мере семью (ст.6), а по германскому уложению 1897 года по крайней мере пятью лицами. Наш закон, как это можно судить из ст.2166 т.X ч.1, очевидно, также рассчитывает на множественность учредителей, а для акционерных банков устанавливает minimum 5 человек (т.XI Уст. Кред., разд. Х. ст.17). Их солидарную ответственность выводят из ст.2166 т.X ч.1, где говорится о совокупной ответственности за целость собранных по подписке сумм. Но вне этого единичного случая остается в силе ст.1548 т.X ч.1, по которой солидарность не предполагается.

II. Подготовленное действиями учредителей, акционерное товарищество возникает двояким способом, смотря по тому, какой системы придерживается данное законодательство, концессионной или явочной.

1. Под именем концессионной системы понимается такой порядок, при котором возникновение каждого акционерного товарищества обусловливается специальным разрешением правительства. Заготовленный устав представляется на утверждение власти, законодательной или исполнительной, высшей или подчиненной, центральной или местной. По утверждении устава объявляется подписка, производится разверстка, собирается складочный капитал, приглашается первое учредительное собрание, избирающее себе правление.

Концессионная система — термин не вполне точный, потому что концессия есть разрешение со стороны правительства известному лицу открыть предприятие, которое не подлежит свободному производству, напр., у нас проведение и эксплуатация железной дороги (т.XII Уст. Пут. Сообщ. по Прод. 1893, ст.575), так что получение концессии возможно и там, где нет концессионной системы для возникающих акционерных товариществ. В пользу концессионной системы выставляют следующие соображения: альфа) Для возникновения такого крупного субъекта прав, способного своей обширной хозяйственной деятельностью оказать значительное влияние на экономическую жизнь общества, необходимо разрешение правительства, призванного наблюдать за правильным течением жизни в государстве. бета) В виду обнаруженной в акционерной истории неспособности массы людей, готовых подписаться на акции, разобраться в значении возникающего предприятия, правительственная власть при утверждении устава должна взвесить солидность нового дела и оградить интересы многочисленных акционеров. гамма) Без проверки, при самом возникновении товарищества, соответствия его устава с общими законами возможны случаи, когда после подписки и собрания денег за акции, по возбужденному в суде спору, придется признать недействительным товарищество, а от этого пострадают интересы учредителей и акционеров. В настоящее время концессионная система, некогда единственная, сохранилась в чистом виде только в России.

2. Под именем явочной системы понимается такой порядок, при котором возникновение акционерного товарищества обусловливается заявлением устава известному учреждению для внесения в торговый реестр. Этому моменту предшествует подписка на акции, собирание складочного капитала, созыв учредительного собрания, выбор правления, проверка действий учредителей.

Преимущества явочной системы перед концессионной сводятся к следующему, a) Опасность для общественного хозяйства зависит не столько от размера предприятия, сколько от его предмета, а за государством всегда остается возможность разрешать известные промыслы по концессии, все равно, единоличному или акционерному предпринимателю. b) Никакое правительство не в состоянии утверждением устава обеспечить интересы акционеров, установить солидность предприятия, и, напр., русское законодательство прямо заявляет, что разрешение на учреждение товарищества, в каком бы оно ни было дано виде, не заключает в себе ручательства правительства в успехе самого предприятия (т.X ч.1, ст.2142). Между тем правительственное участие внушает особое доверие со стороны публики к акционерным предприятиям, а разочарование вызывает недовольство правительством. c) Сосредоточение разрешений в столице препятствует широкому распространению акционерных предприятий в провинции, что особенно чувствительно для такого обширного государства, как Россия; предоставление же права разрешать местным органам является опасным с точки зрения их способности оценить народно-хозяйственное значение возникающего в их районе крупного предприятия. d) При постепенном развитии акционерного дела (а теперь в России свыше 1500 акционерных предприятий) администрация будет чувствовать все большее затруднение и обременение, а отношение ее к новым товариществам будет все более формально. i) Самые ходатайства перед правительством имеют часто неблаговидный характер, рассчитанный на связи и знакомства искателей, почему законом 3 декабря1884 г. лицам, состоящим в высших должностях и званиях государственной службы первых трех классов воспрещено участие в учреждении торговых и промышленных товариществ (т.III, ст.734).

III. Русское законодательство придерживается концессионной системы. Прошение о дозволении учредить акционерное товарищество подается в то министерство или главное управление, до которого преимущественно относится предмет предполагаемого товарищества. Если бы в этом отношении по самому свойству предприятия встретилось сомнение, то оно разрешается Советом Министров, после чего прошение направляется в то учреждение, которое было признано компетентным. При прошении прилагается проект устава за подписью учредителей, а если товарищество составляется для приведения в действие нового изобретения, то сверх того должны быть приложены: a) привилегия, на самое изобретение выданная, и b) акт об уступке ее в пользу товарищества.

При рассмотрении проекта в министерстве принимается в соображение: 1) соответствует ли устав общим законам и правилам, изложенным в т.X, ч.1; 2) в достаточной ли степени ограждаются уставом интересы будущих акционеров; 3) не нарушаются ли предполагаемыми в уставе особыми условиями законные права третьих лиц.

Рассмотренный и исправленный в министерстве, по сношению с учредителями, проект устава вносится, вместе с заключением министерства, или a) в Совет Министров, когда требуется одно дозволение на учреждение товарищества, или b) в Государственную Думу, когда испрашиваются, сверх того, изъятия из действующих законов (ст.2141, пп.2 и 3, т.X, ч.1, ст.2196 по изд.1914 г.). В последнем случае министр, при представлении своем, присоединяет выписку статей устава, заключающих в себе особые преимущества для товарищества, для поднесения их отдельно на Высочайшую конфирмацию. По воспоследовании на положение Совета Министров или на постановление, принятое Государственной Думой и Государственным Советом, Высочайшего соизволения, устав акционерного товарищества, по подписании вновь учредителями, публикуется через Сенат в Собрании Узаконений и Распоряжений Правительства и, кроме того, учредителями в ведомостях.

Таков порядок, очерченный стт.2189 — 2198 т.X. ч.1 и видоизмененный законом 20 февраля 1906 года. Исключение представляют уставы акционерных коммерческих банков с основным капиталом не свыше 5.000.000 р., акционерных земельных банков, частных ломбардов для заклада движимости (т.XI Уст. Кред. разд. X, ст.1 и 57). — Несмотря на обязательность внесения в Государственную Думу всех акционерных уставов, в которых содержится отступление от закона, напр. для выпуска акций на предъявителя, для устранения подписки на акции, — порядок этот пока вовсе не соблюдается. Сомнительным является вопрос, каков ныне порядок утверждения акционерных уставов, требующих изъятия из действующих законов, в то время, когда Государственная Дума не собрана. Это обстоятельство способно скорее всего уничтожить концессионную систему. — [К тому же приводит и укореняющаяся практика утверждения, изменения и отмены уставов в порядке Верховного управления на основании ст.11 осн. зак.

Постановлением Временного Правительства 10 марта1917 г. (Собр. Узак., ст.388) право утверждения уставов торгово-промышленных акционерных обществ предоставлено единолично Министру Торговли и Промышленности. Постановлением Врем. Прав. 6 июля1917 г. (Собр. Узак., ст.1295) аналогичное право представлено Министру Путей Сообщения в отношения уставов акционерных обществ, имеющих целью исключительно перевозку пассажиров и грузов по внутренним водным путям].

IV. В практике прочно утвердился взгляд на акционерный устав, как на специальный закон. В действительности юридическая сила устава заключается в его договорном характере, который приобретается им с момента состоявшейся подписи. Принятие той или другой точки зрения влечет к различным выводам.

1. Если устав есть специальный закон, то он отменяет все общие законы, относящиеся к тому же предмету; при взгляде на устав, как на договор, следует признать, что устав, имея обязательное значение для лиц, подписавшихся на акции, и для их преемников, не может иметь того же значения для третьих лиц, когда постановления его противоречат общему законодательству. Поэтому правительственное разрешение не служит препятствием для того, чтобы требовать судебным порядком признания недействительными незаконных постановлений устава.

2. Если устав есть специальный закон, то нарушение или неправильное толкование судом статей устава может служить поводом к кассации решения; при взгляде на устав, как на договор, получится вывод прямо противоположный.

В пользу признания за акционерным уставом силы закона говорит одно, но весьма существенное обстоятельство — это утверждение устава Высочайшей властью. Однако, есть много соображений против такого признания: альфа) Высочайшее соизволение дается не в законодательном, а в исполнительном порядке, на что указывает проводимое в законе различие между соизволением на устав и конфирмацией тех его статей, которые содержат привилегию и потому составляют несомненно специальный закон, проходящий через Государственный Совет. Противоположный взгляд не может объяснить двойственности порядка. бета) При рассмотрении проекта устава в министерстве должно быть обращено внимание на то, соответствует ли устав общим законам и правилам, что было бы совершенно излишним, если бы устав должен был получить силу закона. гамма) В самом законе (т.X, ч.1, ст.2158) проводится взгляд, что отдельные уставы, являясь развитием закона в применении к особенным свойствам и условиям каждого предприятия, должны в основе иметь общие ограничения и правила, учрежденные для ограждения акционеров и публики. дельта) С точки зрения взгляда, признающего акционерные уставы специальными законами, совершенно непонятно издание положения1836 г. и всех последующих законов до положения 21 дек. 1901 года включительно. эпсилон) В противоположность всем иным специальным законам, акционерные уставы не печатаются ни в полном Собрании Законов, ни в Своде Законов. — Сенатская практика не сомневается в том, что акционерный устав обладает силой закона: реш. кас. деп, 1879, N 83, 1885, N 126, 1893, N 18, 1897, N 64, 1908, N 92. — Менее твердо стоит вопрос в литературе: силу закона признают Мейер § 44, Нерсесов, стр.111, Петражицкий, Акционерная компания. стр.3, Полетаев («Ж. Спб. Юр. Общ.» 1894, N 5, стр. 79); отрицают Цитович, Учебник, стр.39, Писемский, Акционерные компании, стр.107, Удинцев, стр.20, Федоров, Курс, стр.500, [Добрин, О праве общего собрания (Труды Спб. Юр. Общ, т.VI, стр.566)]. — В настоящее время, с установлением в России конституционного порядка, с разграничением законодательной и исполнительной власти — нет сомнения, что акционерный устав не может претендовать на силу специального закона. Между тем Сенат продолжает называть Высочайше утвержденное положение совета министров об изменении устава страхового общества — сепаратным законом (кас. реш. 1909, N 106). [Однако в последнее время он допускает, не взирая на Высочайшее утверждение постановления общего собрания акционеров, оспорение его действительности со стороны отдельных акционеров (Право, 1913, N 47)].

V. По утверждении устава производится объявление о подписке, исходящей от учредителей. Здесь указывается время открытия и окончания подписки, число акций, предлагаемых публике, цена их и порядок уплаты. Срок подписки, согласно закону, не может быть менее 6 месяцев.

Смысл закона (т.X ч.1. ст.2166, п.1), очевидно, тот, чтобы дать возможность участвовать в предприятии лицам, живущим в других городах. Следует иметь в виду, что акционерные товарищества могут возникать и без подписки, если законодательство дозволяет учредителям оставить все акции за собой. Наш закон, предоставив учредителям право отделять не более 1/2 общего предназначенного к выпуску числа акций, тем самым делает подписку необходимым условием возникновения каждого товарищества (т.X ч.1 ст.2165). Но отдельные уставы допускают отступление от законного порядка и разрешают учредителям оставлять все акции за собой. Можно сказать, что нормальным у нас стал порядок, прямо противоположный законному, и лишь по исключению, когда оставление акций за собой не представляет достаточных выгод для учредителей (Отель-Палас), объявляется подписка. Отсюда семейный характер акционерного дела, совершенно несогласный с его сущностью.

На основании объявления совершается подписка, весь процесс которой по нашему законодательству отдан в руки самих учредителей, при весьма слабом контроле со стороны правительства. Для записи требований на акции и поступаемых денег учредители обязаны вести две шнуровые книги, скрепляемые в городской управе. Обе книги должны быть открыты для подписчиков, а городская управа должна свидетельствовать книги через каждые три месяца. Суммы, поступающие за акции, по накоплении у учредителей свыше 300 р., должны быть отсылаемы немедленно в одно из кредитных учреждений для хранения и приращения процентов, но могут быть востребованы обратно учредителями для целей, предусмотренных в уставе.

Результат подписки выясняется с окончанием назначенного для нее срока и может быть двоякий: 1) если спрос на акции превысит предложение, то наступает разверстка по основаниям, указываемым обыкновенно в самом уставе; 2) если спрос окажется ниже предложения, а учредители не пожелают оставить за собой неразобранные акции, то товарищество должно быть признано несостоявшимся.

С юридической стороны подписка на акции представляет собой договор. Каждый из подписавших обязуется внести обещанную им сумму денег под условием, если к установленному сроку будут разобраны все акции. Кроме того, подписавшийся выражает согласие вступить участником в товарищество на тех основаниях, какие были указаны в уставе. С окончанием подписки договор совершен, но акционерное товарищество, как юридическое лицо, еще не существует.

VI. В случае полной оплаты деньгами производится выдача акций. Если же по условиям предприятия не требуется весь складочный капитал при самом открытии деятельности товарищества, то уставы допускают частичную оплату в начале и тогда удостоверением прав будет не акция, а временное свидетельство. Недоплаченная сумма может быть взыскана с акционера правлением товарищества, а в случае несостоятельности — конкурсным управлением.

Если такой прием облегчает возникновение акционерных товариществ, то, с другой стороны, он не лишен опасности для третьих лиц, которые могут найти в кассе товарищества далеко не тот капитал, какого они ожидали. В обеспечение их интересов законодательства принимают следующие меры: 1) допускают временные свидетельства только именные, чтобы связать теснее акционеров с предприятием, 2) разрешают неполную оплату не ниже определенного размера, 25 — 40% номинальной цены акций, чтобы предупредить слишком легкомысленное возникновение чисто фиктивных капиталов. Наше законодательство не ставит никаких границ временным свидетельствам — это дело уставов; только для акционерных банков сделано исключение — свидетельства должны быть оплачены в 50% (т.XI. ч.2, Уст. Кред., разд. X, ст.13).

VII. При концессионной системе правительственное утверждение еще не образует, но лишь дает образоваться юридическому лицу, так как неизвестно, состоится ли подписка на акции. Момент образования юридического лица — это созыв учредительного собрания акционеров. Задача учредительного собрания состоит в выборе членов правления, в проверке действий учредителей по подписке, по сбору денежных сумм, в принятии от учредителей различных вещей, фабрик, заводов, земель, движимости, в вознаграждении учредителей за инициативу и труды. Учредительное собрание представляется моментом чрезвычайно опасным для возникающего товарищества: с одной стороны, еще мало знакомые с делом акционеры, движимые чувством благодарности к инициаторам, с другой — опытные учредители, высоко оценивающие передаваемое товариществу имущество и свои труды. Эта особенная опасность заставляет западные законодательства обращать большое внимание на учредительное собрание.

Учредители наиболее опасны в момент учредительного собрания, когда, насытившись легковерием, неопытностью и надеждами акционеров, они готовы на другой день бросить товарищество на произвол, чтобы избегнуть последствий справедливых обвинений. Опасность эта до известной степени предупреждается: 1) назначением председателем и участником учредительного собрания кого-либо из судей; 2) запрещением учредителям оставлять товарищество ранее законного срока, для чего и выдаются им только именные акции. Наше законодательство уделяет учредительному собранию лишь несколько слов, мимоходом. По мнению Цитовича, Учебник, стр.139, акционерное товарищество возникает с момента утверждения проекта устава. А если подписка не состоится? Закон (т.X ч, 1, ст.2175) склонен отнести момент возникновения ко времени, когда будут разобраны все акции. Но этот момент совершения договора для третьих лиц неуловим.

§ 33. Организация товарищества

[Литература: Добрин. О праве общего собрания акционерного общества большинством голосов постановлять об изменении устава (Труды Спб. Юрид. Общ. т.VI). Аринушкин, Балансы акционерных предприятий. 1912].

Акционерное товарищество, юридическое лицо, нуждается для внутреннего управления и внешних сношений в органах выражения его воли. Такими органами являются общее собрание акционеров, правление и ревизионная комиссия.

Положением Комитета министров, Высочайше утвержденным 21 декабря1901 г., введены временные правила об организации и созыве общих собраний и ревизионных комиссий акционерных кредитных установлений, торгово-промышленных обществ (за исключением железнодорожных) и товариществ на паях (кроме тех, паи коих не котируются на бирже), а равно акционерных страховых обществ (т.X ч.1 по изд.1914 г. ст.2158, прим. 1, прил.).

I. Общее собрание. Субъектом прав и обязанностей является само акционерное товарищество, общее же собрание выражает волю этого субъекта и своими постановлениями определяет, в пределах устава, его деятельность.

1. Право участия в общем собрании должно бы принадлежать каждому акционеру. Однако, некоторые уставы обусловливают право участия обладанием известного наименьшего числа акций. Правом совещательного голоса (присутствовать и принимать участие в обсуждении дел) пользуется по закону 1901 года «каждый акционер», хотя бы имел лишь одну акцию. Право решающего голоса (участвовать в голосовании) принадлежит только тому акционеру, который обладает количеством акций не менее того числа, какое определено уставом, как minimum. В таком случае, акционеры, имеющие менее необходимого, для получения голоса, количества акций, могут соединять, по общей доверенности, свои акции для получения права на один или более голосов. Лишены права голоса: a) акционеры, состоящие членами правления или органов наблюдения, когда вопрос касается вознаграждения их, поверки их действий, привлечения их к ответственности, b) акционеры, с которыми товарищество собирается заключить договор.

2. Право созыва общего собрания принадлежит: a) прежде всего правлению, b) ревизионной комиссии, которая в случае признанной ею надобности вправе требовать от правления созыва чрезвычайного собрания. Но, кроме того и c) акционеры, представляющие не менее 1/20 части складочного капитала, вправе требовать от правления созыва общего собрания, при чем должны точно указать предметы обсуждения.

3. Способ созыва общего собрания, определенный законом, имеет своей целью обеспечить по возможности привлечение акционеров и подготовление их к предстоящему обсуждению. Уведомление акционеров о собрании производится двояким способом: a) публикациями, которые производятся заблаговременно, во всяком случае не позднее 21 дня до назначенного времени собрания, при чем в такой публикации должны быть означены не только день, час и место собрания, но и подробное наименование вопросов; b) заказными повестками, посылаемыми по почте не только обладателям именных акций, адреса которых должны быть известны правлению, но и обладателям акций на предъявителя, если они своевременно сообщили правлению свои адреса.

4. До открытия общего собрания производится поверка прав участия со стороны акционеров. Заготовленный правлением список лиц, заявивших о желании участвовать в собрании, выставляется, за 4 дня до общего собрания для обозрения всем акционерам. В этот список могут быть занесены: a) обладатели именных акций, если они внесены в акционную книгу по крайней мере за 7 дней до общего собрания; b) обладатели акций на предъявителя, если последние представлены в правление за 7 дней до общего собрания и после того не выдавались обратно на руки. Проверка списка производится ревизионной комиссией до собрания, а при требовании 1/20 части акционеров (по складочному капиталу) и в самом собрании.

5. Виды общих собраний: a) очередные, созываемые через определенные промежутки времени, и b) чрезвычайные, вызванные какими-либо обстоятельствами, не терпящими отлагательства.

6. Предметы обсуждения общих собраний определяются самыми задачами акционерного товарищества: a) избрание членов правления и ревизионной комиссии, b) утверждение представляемых правлением отчетов и проекта распределения прибыли, c) разрешение чрезвычайных расходов, е) возбуждение вопроса об ответственности членов правления.

7. Для действительности собрания требуется, чтобы на него прибыли акционеры, представляющие не менее 1/5 части складочного капитала, а для решения некоторых, особенно важных вопросов — не менее 1/2. Если требуемое число акционеров не явится или не окажется при решении вопроса, то не позже, как через 4 дня, делается вызов на вторичное собрание, которое назначается не ранее 14 дней со дня публикации. Собрание это считается состоявшимся, а решения его действительными, сколько бы акционеров ни собралось.

8. Правила определяют и порядок общих собраний. Собрание открывается членом правления, после чего акционеры избирают председателя из своей среды. Голоса в общем собрании подаются открыто, но при требовании хотя бы одного акционера переходят к закрытой баллотировке, устраняющей стеснение многих робких акционеров в смелом выражении своего мнения. По этой-то причине закрытая подача голосов обязательна при избрании и смещении членов правления и ревизионной комиссии, а также при привлечении их к ответственности. По делам, подлежащим обсуждению и решению общего собрания, ведется подробный протокол, за верность которого отвечает председатель.

9. Постановления общего собрания имеют обязательную силу и для тех акционеров, которые не участвовали в данном собрании. Однако, ни отсутствовавший акционер, ни присутствовавший, но оставшийся в меньшинстве, акционер не связаны принятым постановлением, если оно состоялось по вопросу, не предусмотренному уставом, напр., если сделано пожертвование, о котором в уставе не сказано. Поэтому хотя бы постановление общего собрания с формальной стороны соответствовало принятому порядку, и хотя бы оно согласовалось с интересами общества, тем не менее, раз такое постановление противоречит уставу, оно должно быть признано недействительным (реш. гражд. деп. 1901, N 127; 1906, N 3).

II. Правление. Исполнительным органом в акционерном товариществе является правление. Члены правления, называемые обыкновенно директорами, представляют собой доверенных акционерного товарищества. Иногда рядом с директорами, действующими на основании особой доверенности и по договору найма, состоит совет из акционеров, как контролирующий и направляющий орган.

1. Выбор членов правления зависит от общего собрания акционеров. Директоры могут быть избраны как из акционеров, так и из посторонних лиц; все зависит от устава, потому что закон препятствий не ставит. В число директоров могут быть избраны и учредители, что чаще всего и случается. Стремление акционерных товариществ избирать в директоры, рядом с лицами наиболее способными, лиц весьма влиятельных в административных сферах, встретило противодействие со стороны закона 3 декабря 1884 года. По этому закону состояние в высших должностях и званиях государственной службы первых трех классов несовместимо с занятием каких-либо должностей в акционерных товариществах. Число членов правления не указано законом, хотя он постановляет, что суммы, внесенные в кредитное установление, могут быть потребованы за подписью не менее 3 членов правления (т.X, ч.1, ст.2178), откуда следует заключить, что правление должно состоять по крайней мере из трех. Наше законодательство, отрицая присвоение кем бы то ни было права на всегдашнее и бессменное управление делами товарищества (т.X, ч.1, ст.2177) не устанавливает, однако, никакого срока. Поэтому, так как отношение директоров, приглашаемых из посторонних лиц, к товариществу основывается на личном найме, следует признать, что выборы членов правления действительны лишь в пределах 5 лет, если уставом не определен более краткий срок.

По иску душеприказчиков Маклецкого к Сибирскому торговому банку, директором которого состоял покойный, возник спор о подсудности в зависимости от признания Маклецкого приказчиком. Сенат, приняв в соображение, альфа) что признание кого-либо приказчиком обусловливается не наименованием, а свойством деятельности; бета) что приказчиком по закону называется всякий, кто управляет торговыми делами своего хозяина; гамма) что всякий акционерный торговый банк есть предприятие торговое; дельта) что директор банка не может не быть признан заведующим торговыми делами акционерного товарищества, своего хозяина, — пришел к заключению, что Маклецкий, как директор банка, должен рассматриваться, как приказчик (кас. реш., 1909, N 36). [Судебный деп. Пр. Сената держится, однако, иной точки зрения. В решении1915 г. N 3579 (Данилова,1915 г., N 11) он признал, что отношения между акционерным обществом и директорами или членами правления не могут быть всецело подведены под отношения хозяина к приказчику (ср. также указ1910 г. N 340 — Добр.-Бер, II, N 2.)].

2. Обязанности членов правления определяются положением их, как исполнительного органа. a) Правление должно наблюдать за своевременным взносом со стороны каждого акционера, если акции не были оплачены полностью. b) На обязанности правления лежит проверка действий учредителей и передаваемого ими товариществу имущества. c) Правление обязано созывать общее собрание периодически или экстренно, по собственной инициативе, а также по требованию ревизионной комиссии или акционеров, представляющих 1/20 складочного капитала. d) На правлении лежит обязанность рассмотреть все предложения акционеров, которые не вправе сами, единолично, возбуждать вопросы для обсуждения их в общем собрании. е) Правление назначает всех лиц, необходимых для достижения хозяйственной цели предприятия. f) Главная задача правления заключается в представительстве на внешней стороне, при чем, вступая в сделки с третьими лицами, директоры, как доверенные, должны держаться пределов обычного полномочия, если уставом или общим собранием им не поставлены более узкие границы. g) Как и все доверенные, члены правления обязаны отчетностью перед общим собранием.

3. В своих отношениях директоры должны действовать по соглашению, если между ними не распределились обязанности. Но третьи лица не могут и не обязаны знать, состоялось ли такое соглашение или нет, каким числом голосов оно принято, не выходит ли предлагаемая сделка за пределы полномочия, предоставленного данному директору правлением или всему правлению общим собранием. Третьи лица применяют чисто внешнюю мерку: им достаточно знать, что лицо предлагающее им сделку, действительно директор, и что сделка, им предлагаемая, не выходит из круга операций, допущенных уставом, а за молчанием его, обыкновенно совершаемых подобным предприятием.

4. Вознаграждение членов правления должно быть определено уставом или специальным постановлением общего собрания.

III. Ревизионная комиссия. По закону 1901 года ревизионная комиссия избирается общим собранием, за год вперед, из акционеров, в числе 5. Члены правления, конечно, не могут попасть в ревизоры, пока состоят директорами, но даже по выбытии их из членов правления они, в течение 2 лет, не могут быть выбраны в эту комиссию. Для обеспечения интересов меньшинства закон постановляет, что акционеры, представляющие 1/5 часть всех предъявленных в общее собрание акций, имеют право сами избрать одного члена ревизионной комиссии. Ревизионная комиссия обязана, не позже как за месяц до дня общего собрания, приступить к поверке кассы и капиталов и к ревизии всех относящихся к отчету и балансу книг, счетов, документов. После того ревизионная комиссия представляет свое заключение в правление, которое обязано внести его, с своими объяснениями, на рассмотрение общего собрания акционеров.

§ 34. Права акционера

Литература: Полетаев, Ответственность акционерного общества и его органов перед отдельными акционерами («Ж. Спб. Юр. Общ.» 1891, N 5).

I. Акционером признается тот, кто состоит участником в предприятии с ограниченной для всех ответственностью, все равно, обладает ли он акцией или паем: каждая акция дает права акционера, но не каждый акционер обладает акцией. Объем и характер прав, принадлежащих акционеру, неодинаковы. Одни акционеры обладают и личными и имущественными правами, другие только имущественными; одни участвуют как в прибыли, так и в разделе имущества; одни имеют один голос на собрании, другие несколько. Акционерное предприятие носит чисто капиталистический характер и личному элементу здесь мало места. Акционеры являются предпринимателями, действующими в обороте именем юридического лица.

Некоторые, как напр., Петражицкий, Акционерная компания, стр.36 и след., отказываются видеть в акционерах предпринимателей, с юридической точки зрения — потому что сделки совершаются не от их имени, а от имени юридического лица, с экономической точки зрения — потому, что они не проявляют деятельности и забот, какие свойственны предпринимателям; их доход есть процент с капитала, а не предпринимательская прибыль. Против этого можно сказать: альфа) юридическое лицо есть только юридическое средство, которым действуют физические лица, бета) и в единоличных предприятиях предприниматель может не проявлять ни деятельности, ни забот, возложив все это на управляющего, так же, как это происходит в акционерном предприятии.

II. Акционеры участвуют в прибылях предприятия соответственно количеству обладаемых ими акций. Дивидендом называется: a) та часть чистой прибыли, которая за отчислением различных назначений, уставом предусмотренных, подлежит разделу между акционерами (quod dividendum est), а также b) та доля чистой прибыли, которая падает на каждую акцию. Порядок определения дивиденда сводится к следующему. Периодически правление представляет общему собранию отчет о состоянии прибыли и проект ее распределения. Общее собрание, заслушав заключение ревизионной комиссии, определяет произвести различные отчисления на текущий год и затем утверждает или видоизменяет проект распределения прибыли. Отчисления, предусмотренные уставом, напр., на образование запасного капитала, обязательны для общего собрания.

Для страховых акционерных предприятий установлены некоторые ограничения в определении дивиденда: a) впредь до накопления запасных капиталов до размера 1/3 основного, дивиденд не может превышать 7%, b) впредь до погашения расходов по организации предприятия дивиденд не может превышать 6% (т.X, ч.1, стт.2200.2 и 2200.3).

На основании постановления общего собрания, определившего размер дивиденда, производится выдача дивиденда по срочным купонам по предъявлении последних в кассу. Раз объявленный дивиденд не может уже быть изменен последующим постановлением общего собрания, потому что с объявленным размером связываются интересы третьих лиц. Купоны предъявляются акционерами к оплате не только в кассу товарищества, но также в кассу банков и банкирских контор, которые оплачивают купоны на основании объявленного дивиденда. Выданный акционеру дивиденд может быть потребован обратно конкурсным управлением, если акционеру известно было, что прибыль фиктивна. Если акционер не явится для получения следующего ему дивиденда, то последний хранится в кассе товарищества в течение 10 лет, после чего акционер уже теряет право на него.

III. Пока товарищество существует, акционер не имеет права требовать раздела его имущества. Это право на имущество получает осуществление, когда распадается юридическое лицо. Фиктивный субъект исчезает и на оставшуюся ценность предъявляются претензии со стороны акционеров, играющих в данном случае роль как бы наследников.

Возможно, однако, что акционер получает свою долю в имуществе акционерного товарищества еще при жизни последнего. Такой выдел происходит при погашении акций, называемом амортизацией. Погашение акций заключается в постепенном периодически производимом при помощи тиража, возвращении акционерам внесенного ими капитала. Такая оплата производится из чистой прибыли и допустима только тогда, если амортизация предусмотрена уставом. Взамен погашенных акций выдаются нередко пользовательные акции, благодаря которым акционер не выбывает из состава товарищества и продолжает, наравне с другими участвовать в прибыли предприятия и общих собраниях.

IV. Личное участие акционера заключается в его праве: a) участвовать на общих собраниях, b) быть избранным в члены правления и ревизионной комиссии, c) осматривать книги, журналы и документы предприятия для поверки баланса. Следовало бы ожидать, что право личного участия должно принадлежать каждому акционеру безусловно. Но некоторые уставы обусловливают участие в общем собрании обладанием известного числа акций, напр., 10, 25. Личное участие акционера не мешает ему быть контрагентом акционерного товарищества, он только лишается в общем собрании голоса, когда обсуждается вопрос о заключении с ним сделки.

V. Для защиты своих интересов акционер может обращаться к суду с иском на товарищество. Он может требовать судебным порядком: a) выдачи ему дивиденда, b) признания постановления общего собрания недействительным, полностью или в части, c) признания акционерного товарищества прекратившимся.

§ 35. Прекращение товарищества

I. Прекращению акционерного товарищества могут способствовать различные причины.

1. Если товарищество учреждается на определенный срок, то такой причиной является истечение срока. Таково, напр., акционерное товарищество, организуемое для эксплуатации в таком-то городе электрического освещения в течение 25 лет. Товарищество прекращается с наступлением срока и не может продолжать своей деятельности.

2. Недостижимость цели, для которой учреждено акционерное предприятие, должна положить конец товариществу. Такая недостижимость наступает, напр., в случае истощения рудников, выкупа городом трамвая.

3. Возникшее по договору акционерное товарищество может прекратить свое существование по постановлению общего собрания. Хотя в принципе следовало бы ожидать изъявления согласия со стороны всех акционеров, но наше законодательство, подобно западным, признавая недостижимость согласия всех, предоставляет общему собранию решать вопрос о ненужности предприятия (т.X ч.1 ст.2155).

4. Акционерное товарищество оперирует капиталом, который вследствие неблагоприятных условий может сильно сократиться. Если принять в соображение, что третьи лица считаются с первоначальным складочным капиталом и что для поддержания прежнего уровня могут быть предприняты весьма рискованные операции, то нельзя не признать, что значительное уменьшение капитала должно повлечь за собой вопрос о том, не прекратить ли совершенно деятельность товарищества.

Наше законодательство предусматривает этот вопрос в отношении не всех вообще акционерных товариществ, но только акционерных банков и страховых обществ, которые подлежат закрытию, если складочный капитал акционерного банка уменьшится на 1/3, страхового общества — более чем на 2/5. При таком сокращении имущества правление обязано в самый краткий срок созвать общее собрание, которое, удостоверившись в действительности факта, постановляет или о восполнении потерь или о закрытии товарищества. Если правление не исполняет свою обязанность, тогда обладатели акций, представляющие в совокупности не менее 1/5 складочного капитала, могут просить министра финансов о назначении ревизии, которая может привести к прекращению акционерного предприятия (т.XI ч.2, Уст. Кред., разд. X, стт.127 — 136, 149 — 173, т.X ч.1 прил. к ст.2200 прим.1, п.9).

5. Между акционерными товариществами вполне возможно слияние, которое состоит в том, что однородные предприятия соглашаются соединить свои имущества для совместного достижения преследуемых целей. Напр., две пароходные компании приходят к убеждению, что взаимной конкуренцией они вредят друг другу и что в интересе акционеров составить из общих средств одно пароходное предприятие. Такое слияние (фузионирование) допускает два случая: 1) одно товарищество поглощает другое, что с юридической стороны представляет собой прекращение одного товарищества и перевод всего его имущества на имя другого; 2) оба товарищества прекращают свое существование с тем, чтобы дать место новому, принимающему актив и пассив первых двух. Очевидно, что слияние может состояться только после одобрения его общими собраниями акционеров каждого из сливающихся товариществ. При концессионной системе слияние требует правительственного разрешения. Что касается кредиторов сливающихся товариществ, то за ними не может не быть признано право требовать, чтобы имущество, которому они доверяли, послужило бы источником удовлетворения их требований прежде перехода его к другому лицу.

6. Акционерное товарищество может постигнуть несостоятельность. При конкурсе источником удовлетворения для кредиторов служит наличное имущество товарищества, а также имущество отдельных акционеров, если несостоятельность наступила ранее полной оплаты акций.

Существовавшее прежде сомнение относительно возможности объявить несостоятельным акционерное товарищество нашло себе разъяснение в законе 22 мая1884 г. — о порядке прекращения действия частных и общественных установлений краткосрочного кредита и 6 мая1894 г. — о закрытии акционерных страховых обществ вследствие несостоятельности.

II. Прекращение акционерного товарищества ведет к разделу имущества, очищенного от долгов, между акционерами. Для этого нужна ликвидация, до окончания которой товарищество продолжает существовать. В этот период изменяется и круг сделок, совершаемых товариществом — он ограничивается целями ликвидации. В виду последнего обстоятельства третьи лица должны быть осведомлены насчет положения вещей, иначе они легко могут заключить с директорами сделку, которая окажется неосновательной для умирающего субъекта. Поэтому оглашение этого обстоятельства производится: а) уведомлением подлежащего министерства для формального обнародования через Сенат и b) публикацией в ведомостях, производимой самим товариществом.

Эти способы оглашения (т.X ч.1, ст.2157 и ст.2188) не могут равняться по значению с принятым на Западе заявлением для внесения в торговый реестр.

Роль ликвидаторов падает на тех лиц, которые будут предусмотрены уставом, за молчанием устава — на тех, кого изберет общее собрание; чаще всего это будут члены правления. В нашем законодательстве не указан срок для окончания ликвидации, но ликвидаторам акционерных банков и страховых обществ вменено в обязанность, по истечении каждого года, опубликовать отчет о своих действиях. Самый раздел имущества между акционерами не может иметь места до удовлетворения всех кредиторов. Это возможно только под условием внесения в Государственный Банк сумм, необходимых для оплаты всех долгов товарищества.

ДАЛЕЕ

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *

Рубрики