Отзыв на апелляционную жалобу о взыскании неотработанного аванса

Опубликовано 29.08.2016 | Автор: Владислав Рябов

Истец (ООО «Л») разработал для Ответчика (ООО «Ц») проект, выполнил работы по установки системы видеонаблюдения, а также предоставил сублицензию на соответствующее программное обеспечение. Ответчик выплатил аванс, но от подписания акта сдачи-приемки и от оплаты выполненных работ отказался.

Истец предъявил Ответчику иск о взыскании долга за выполненные работы. Ответчик заявил встречный иск о взыскании неотработанного аванса, возмещении убытков, составляющих расходы на работы на доработку системы видеонаблюдения и поставку программного обеспечения.

Для подтверждения объемов, стоимости и качества выполненных работ проводилась судебная комиссионная строительно-техническая экспертиза, подтвердившая факт выполнения работ.

Арбитражный суд г. Москвы частично удовлетворил требования Истца. В удовлетворении требований Ответчика было отказано.

Не согласившись с решением, Ответчик подал апелляционную жалобу. В обоснование жалобы Ответчик указал, что Истец выполнил работы, не предусмотренные договором, что он не подписывал дополнительного соглашения, а также заявил о проведении повторной экспертизы.

Для опровержения доводов Ответчика был подготовлен отзыв на апелляционную жалобу о взыскании неотработанного аванса.

В производстве 9 Арбитражного апелляционного суда находится дело № 09АП-21/2016 по апелляционной жалобе ООО «Ц» на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.11.2015 года по делу № А40-13024/14.

Истец считает, что решение суда первой инстанции было вынесено строго в соответствие с нормами материального и процессуального права Российской Федерации, в связи с чем с доводами ответчика, которые он приводит в апелляционной жалобе, истец полностью не согласен и считает их безосновательными, вводящими суд в заблуждение и направленными на отсрочку вступления в законную силу решения суда по следующим основаниям:

Как было установлено судом первой инстанции а также экспертными заключениями, которые находятся в деле, факт выполнения работ, передачи их результата и возможность его использования подтверждены, при этом выявлен лишь один недостаток — отсутствие пуско-наладочных работ. Судом было установлено, что Ответчик целенаправленно уклонялся от совместной приемки работ в нарушение положений ГК РФ о договоре подряда.

Экспертом Боханом В.В. было подтверждено в ответе на вопросы №3 и №8 (т. 3 л.д. 32, 34, 35), что имеющиеся недостатки в работе обусловлены не проведением пусконаладочных работ. Для использования системы безопасности по целевому назначению необходимо провести пусконаладочные работы. На момент проведения исследования результат работ соответствует целевому назначению.

Неправомерный отказ от Договора, и несоблюдение порядка обнаружения и устранения выявленных недостатков установленного п. 7.3. Договоров и в нарушение ст. 715 ГК РФ, фактически привело к немотивированному отказу Ответчика от приемки выполненных работ и нарушению прав Истца на их оплату.

Арбитражный суд города Москвы определением от 23.12.2015 г. об исправлении арифметической ошибки определил исправить арифметическую ошибку в решении суда от 13.11.2015г. и вместо «стоимость фактически выполненных работ в размере 1 925 032 руб. 36 коп.» считать правильным «стоимость фактически выполненных работ в размере 1 802 392 руб. 88 коп.».

Ответчик считает, что в соответствии со ст. 84 АПК РФ у экспертов не было оснований для составления двух отдельных заключений, так как якобы отсутствовали разногласия по поставленным вопросам, а были только противоречия в части разделения объема работ по подготовке Заключения, ссылаясь на ст.ст. 21 и 22 ФЗ от 31.05.2001г. № 73-ФЗ «О госудасртвенной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», но в соответствии со ст. 41 указанного федерального закона в соответствии с нормами процессуального законодательства Российской Федерации судебная экспертиза может производиться вне государственных судебно-экспертных учреждений лицами, обладающими специальными знаниями в области науки, техники, искусства или ремесла, но не являющимися государственными судебными экспертами.

На судебно-экспертную деятельность лиц, указанных в части первой настоящей статьи, распространяется действие статей 2, 3, 4, 6 — 8, 16 и 17, части второй статьи 18, статей 24 и 25 настоящего Федерального закона.

Статьи 21 и 22 № 73-ФЗ не распространяются на деятельность экспертов негосударственных судебно-экспертных учреждений.

Также Ответчик не считает объективным заключение эксперта АНО «Центр Технических Экспертиз» Бохана В.В. и утверждает, что эксперт ЗАО «Центр независимых экспертиз» Подколизин С.А. якобы находился с ним в неравных условиях в связи с тем, что согласно заключению у эксперта отсутствовала рабочая и исполнительная документация, хотя у эксперта было предоставленное ст. 55 АПК РФ право ходатайствовать в суд о предоставлении ему необходимых документов.

Хотим обратить внимание суда, что в материалах делах имеется рецензия ООО «Центр судебных и негосударственных экспертиз «ИНДЕКС» №0010-ИР-15 на заключение эксперта Подколзина С.А. №422-340-14 от 15.06.2015 года (т. 8. л.д. 46), в котором выявлены следующие недостатки:

Заключение подготовлено с нарушением требований статей 8,25 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» №73-ФЗ от 31.05.2001 г. в части состава и содержания заключения.
Объем проведенных исследований представленных в заключении свидетельствует об отсутствии полноты и объективности результатов экспертизы (ст. 4 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» № 73-ФЗ от 31.05.2001 г.).
В нарушение статьи 16 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» № 73-ФЗ от 31.05.2001 г. эксперт не заявил ходатайство в суд о невозможности полностью ответить на заданные ему вопросы.
Эксперт не ответил на вопрос №4. Вместо расчета стоимости эксперт только расписывает укрупненно виды работ, которые, по его мнению, необходимо выполнить. При этом сам же при ответе на вопрос №3 констатирует, что в вопросах качества выполненных работ в части технических норм и правил он не компетентен.
Ответ на вопрос №3 дан частично. Эксперт констатирует, что в вопросах качества выполненных работ в части технических норм и правил он некомпетентен.
Выводы эксперта по вопросу №8 в части невозможности использования системы СКС по целевому назначению ошибочны.
Выводы эксперта по вопросу №9 ошибочны.
В перечне документов, указанных экспертом, как использованных при составлении заключения, нет ни одного документа, имеющего отношение к предмету экспертизы.
Эксперт не воспользовался правом о заявлении ходатайства о предоставлении ему дополнительных материалов, вследствие чего допустил ошибки при составлении заключения (статья 55 АПК РФ).
Заключение эксперта выполнено без обоснованных ссылок на нормативные документы. Данные, отраженные в исследовательской части заключения и в выводах эксперта зачастую противоречат друг другу. Большинство выводов эксперта невозможно проверить ввиду недостаточного их обоснования в исследовательской части заключения.

Также рецензент пришел к выводу, что использованные экспертом Подколзиным С.А. ГОСТ Р не распространяются на те задачи (вопросы), которые были перед ним поставлены. В тесте исследовательской части заключения не имеется ссылки ни на один из данных документов (как впрочем, нет ссылок вообще ни на один какой-либо другой нормативный документ). (т. 8 л.д. 56)

Суд первой инстанции также критически оценил заключение эксперта Подколзина С.А., посчитал заключение недостоверным доказательством по следующим основаниям:

— согласно заключению, у эксперта отсутствовала рабочая и исполнительная документация, а также сублицензионный договор №22М/12-3, при этом указанные документы направлялись в адрес эксперта Бохана В.В., эксперту Подколзину С.А. поручалось связаться с экспертом для проведения комиссионной экспертизы, в судебном заседании эксперт Подколзин С.А. пояснил, что эксперт Бохан В.В. не передал ему весь комплект материалов, однако указанные материалы были своевременно возвращены в суд, список был указан в определении суда, но эксперт правом, предоставленным ему ст. 55 АПК РФ не воспользовался. ходатайство о предоставлении дополнительных материалов не заявил;

— заключения противоречиво, в одном случае делается вывод, что работы выполнены некачественно, в другом — определение качества и стоимости исправления не относятся к компетенции эксперта;

— не указывается, какие условия касаемо качества работ регламентируются договором, не обосновывает, какие требования нарушены, тогда как, например договор требования по записи события не содержит и т.д.;

При этом суд не усмотрел противоречивости в заключении эксперта Бохана В.В., каких либо сомнений по экспертизе Бохана В.В. не возникло.

Доводы Ответчика о проведении повторной судебной строительно-технической экспертизы являются лишь необоснованным несогласием с выводами экспертов, которые подтвердили факт выполнения работ, передачи их результатов и возможность использовать результатом работ, при этом единственным недостатком является отсутствие пуско-наладочных работ, от которых Ответчик всячески уклонялся, что было установлено судом первой инстанции на основании представленных документов, которые имеются в материалах дела.

На основании вышеизложенного просим суд отказать Ответчику в удовлетворении его ходатайства о назначении по делу повторной судебной строительно-технической экспертизы.

Судом было установлено, что Ответчик вместо организации приемки работ, которая по характеру работ включала пуско-наладку, от совместной приемки уклонился, отказался от исполнения договора по ст. 715 ГК РФ, в нарушение положений ГК РФ о договоре подряда, ни составил совместный акт по устранению недостатков, ни дал срок для их устранения, при этом на протяжении всего действия договора ни одной претензии (до уведомления об окончании работ) по срокам не предъявлял, получил результаты работ (за исключением пуско-наладки в связи с совершением со своей же стороны действий и отказался от их оплаты, что является злоупотреблением права.

С выводами суда Истец полностью согласен, так как ст. 715 ГК РФ указывает, что «если во время выполнения работ станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда, либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков».

В нарушение данного условия Заказчик в своем письме от 06.09.2013 г. (т. 1 л.д. 70) уведомил Подрядчика о расторжении Заказчиком Договоров в одностороннем порядке, не предоставив Подрядчику возможности проверки обоснованности предъявленных недостатков, и не установив какой-либо срок на их устранение.

Следовательно, отказ Заказчика в одностороннем порядке от Договоров подряда в нарушение ст. 715 ГК РФ является незаконным.

Кроме того, условиями Договоров № 35М/12-6 от 29.06.12 г. (т. 1 л.д. 35-40) и № 18М/12-3 от 30.01.12 г. (т. 1 л.д. 23-29) предусматривается порядок обнаружения и устранения выявленных недостатков, так п. 7.3. Договоров предусмотрено, что в случае мотивированного отказа Заказчика в подписании Акта о приемки выполненных работ, Сторонами составляет двусторонний акт с подробным описанием недостатков работы и сроками их устранения.

Тем не менее, Заказчик намеренно нарушил данное условие Договоров и ст. 715 ГК РФ.

Ответчик во встречном исковом заявлении пишет, что он – Ответчик «самостоятельно выявил следующие нарушения (неполадки). То есть Ответчик сам подтверждает, что проверку объема и качества, выполненных подрядчиком работ, осуществлял без участия Истца.

Данные односторонние действия Ответчика нарушают условия Договоров в которых в п. 7.3. указывается о составлении Сторонами двустороннего акта с подробным описанием недостатков работы и сроками их устранения. Однако такого акта составлено не было. Кроме того Истцу было необоснованно отказано в проверке объективности выявленных недостатков и их устранению, в случае подтверждения. Ответчик тем самым нарушил условия п. 7.3 Договоров и ст. 723 ГК РФ.

Ответчик в письме от 06.09.2013 г. (т. 1 л.д. 70) указывает, что замечания по качеству были составлены на основании встречи с представителями Истца, состоявшейся 02.09.2013 г. При этом Ответчик ссылается на уведомление Истца (исх. № 46/13 от 21.08.2013 г.) (т. 1 л.д. 130).

Однако, Истец отрицает участие своих уполномоченных представителей на встрече 02.09.2013 г. О времени сдачи-приемки выполненных работ на 02.09.2013 г. представители Истца не уведомлялись. Никаких доказательств такой встречи с участием Истца Ответчик не приводит.

Ссылка на уведомление Истца (исх. № 46/13 от 21.08.2013 г.) (т. 1 л.д. 130) является необоснованной, так как указанным уведомлением время сдачи-приемки выполненных работ было установлено на 12:00 часов 30 августа 2013 г.

В установленное время представители Ответчика не явились для сдачи приемки выполненных работ.

В своем письме от 16.08.2013 г. (т. 1 л.д. 189) Ответчик просит представить в адрес ООО «Цветной бульвар, 2» до 01.09.2013 г. проектную документацию и проектные чертежи, а также просит уведомить его о дате завершения всех работ.

Истец во исполнение указанного письма направляет подрядчику уведомления № 46/13 и 47/13 от 21.08.2013 г. (т. 1 л.д. 130-131) о завершении работ по Договорам и в соответствии с п. 7.1. Договора сообщил Ответчика время приемки завершенных работ (на 12:00 часов 30.08.2013 г.).

Однако в назначенное время Ответчик на приемку объекта не явился.

При этом в своем письме от 06.09.2013 г. (т. 1 л.д. 135) Ответчик сообщает Истцу о проведенной проверке 02.09.2013 и выявленных им в одностороннем порядке следующих недостатках.

При этом практически все замечания, изложенные в письме от 06.09.2013 г., относятся к недостаткам пуско-наладочных работ, а претензий по объему выполненных работ не предъявляется.

В этом же письме Ответчик в нарушение условий п. 7.3. договоров и ст. 723 ГК РФ отказывает Истцу в устранении якобы выявленных недостатков, и уведомляет последнего об отказе от исполнения договора по ст. 715 ГК РФ.

Письмом от 27.09.2013 г. (т. 1 л.д. 143) Ответчик отказывает Истцу в подписании актов выполненных работ по форме КС-2 и справок по форме КС-3 в связи с просрочкой выполнения работ.

Оценивая хронологию действий Ответчика, а также такие факты, как например:

— Истец заявил о готовности выполненных работ к окончательной приемке,

— недостатки выполненных работ не были установлены в порядке, предусмотренном Договорами,

— замечаний по объему выполненных работ предъявлено не было,

— Ответчик неосновательно отказал Истцу в проведении работ по устранению недостатков, и не допускал последнего на объект,

— Объект, в котором проводились работы, находится в полном владении Ответчика,

Можно сделать вывод, что такими действиями Ответчика фактически завладел результатом выполненных Истцом работ, необоснованно отказался от оплаты таких работ, по формальному поводу и в нарушение условий договоров (п. 7.3) и ст. 715 ГК РФ отказался от Договоров.

Данные действия Ответчика содержат в себе признаки злоупотребления правом, т.е. осуществления гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, заведомо недобросовестного осуществления гражданских прав, что в соответствии со п. 2 ст. 10 ГК РФ влечет за собой отказ суда в защите прав такого лица.

С 30.08.2013 г. и по настоящее время Ответчик фактически завладел результатом выполненных работ Истцом и бесплатно ими пользуется.

Доводы Ответчика о том, что система безопасности не пригодна для эксплуатации являются безосновательными и опровергаются данными экспертизы Бохана В.В., который пришел к выводу, что имеющиеся недостатки в работе обусловлены не проведением истцом пусконаладочных работ (ответ на вопрос №3).

В ответе на вопрос №8 эксперт Бохан В.В. указывает, что структурированная кабельная система построена в полном объеме по договору №35М/12-6 от 29.06.2012г., полностью отвечает своему назначению и может быть использована по целевому назначению. Для использования системы безопасности по целевому назначению необходимо провести пусконаладочные работы

Качество выполненных работ по договорам подряда №18М/12-3 от 30.01.2012г. и №35М/12-6 от 29.06.2012г. соответствуют требованиям нормативных документов (технических норм и правил) (ответ на вопрос №3).

Причину отсутствия пуско-наладки мы указали выше. Обучение сотрудников Ответчика по эксплуатации было невозможно провести в связи с уклонением Ответчика от проведения приемки работ и пуско-наладки.

Довод Ответчика, что Исполнителем не была представлена Проектная документация и Проектные чертежи является не обоснованным, так как данная документация была передана представителю Ответчика КАА (Руководитель Проекта) 05 апреля 2012г. Истец был уведомлен Ответчиком о назначении КАА. в соответствии с пунктами договора 12.5; 12.6; 12.6.1; 12.6.1.1 и 12.6.1.2.

В ответ от Заказчика, каких либо комментариев о несогласии с разработанным проектом, замечаний и рекомендаций не поступило. Дабы соблюсти сроки выполнения работ ООО «Л» приступило к следующим этапам выполнения работ, а именно – поставке и монтажу оборудования. Все работы на объекте выполнялись под контролем и согласованием действующих руководителей проекта: ЧКЮ, СИА, КАА.

Исходя из того, что аванс был получен 07.03.12, рабочий проект был разработан и передан на согласование в течение 30 календарных дней с момента начала работ.

Сроки работ были сдвинуты в связи с отсутствием строительной готовности объекта.

В ответ на письмо Заказчика б/н от 16.08.2013 Исполнителем 28.08.2013 дополнительно был направлен комплект запрашиваемой документации курьерской службой СДЭК (т. 1 л.д. 34 и 35 ).

Суд первой инстанции установил, что факт передачи проектной, исполнительной документации подтвержден документально (акт передачи проектной документации 05 апреля 2012 года — т. 1 л.д. 40, накладная №1 от 28 августа 2013 года — т. 1 л.д. 33).

На основании вышеизложенного прошу:

оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Отзыв на апелляционную жалобу о взыскании неотработанного аванса подготовлен специалистами проекта «Корпорациям и акционерам» в рамках специализации «адвокат по хозяйственным делам«.