03 июля 2016 года Президент РФ подписал Федеральный закон N 343-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» и Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью» в части регулирования крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность». Безусловно, это самое масштабное изменение регулирования крупных сделок и сделок с заинтересованностью. Изменения вступают в силу с 01 января 2017 года. Текст закона доступен по ссылке: Федеральный закон от 03.07.2016 № 343-ФЗ.
Изменения действительно масштабны и касаются как установления заинтересованности, так и порядка совершения сделки, а также последствий в случае нарушения процедуры. Закон, в частности, меняет применяемую терминологию, отменяет обязательность одобрения, заменяя его на согласование по требованию уполномоченного лица, распределяет бремя доказывания ущерба интересам общества, вводит порядок уведомления акционеров о совершении сделки, требующей одобрения (согласования). По причине многочисленности, изменения будут описываться блоками.
К числу существенных изменений следует отнести изменение перечня лиц, которые могут признаваться заинтересованными, а также признаков заинтересованности. К числу признаваемых заинтересованными будут относиться лица, контролирующие общество, либо имеющие право давать обществу обязательные для него указания (п.1 ст. 81 ФЗ об АО). В свою очередь, из числа признаваемых заинтересованными исключены акционеры, владеющие совместно с аффилированными лицами 20 и более процентами акций общества.
Наличие контроля по отношению к контрагенту по сделке будет являться признаком заинтересованности.
Контроль над обществом определяется через введение понятий контролирующих и подконтрольных лиц.
Контролирующим признается лицо, имеющее право:
- распоряжаться более 50 % голосов в высшем органе управления подконтрольной организации, либо
- назначать (избирать) единоличный исполнительный орган и (или) более 50 % состава коллегиального органа управления подконтрольной организации.
Для определения лица в качестве контролирующего достаточно соответствтя одному из перечисленных признаков контролирующего лица.
В целях установления заинтересованности рассматривается как прямой, так и косвенный контроль (через подконтрольных лиц).
Закон 343-ФЗ вводит способы контроля. Способами контроля является:
- участие в подконтрольной организации;
- наличие договоров доверительного управления имуществом, простого товарищества, поручения, акционерного соглашения, или иного соглашения, предметом которого является осуществление прав, удостоверенных акциями (долями) подконтрольной организации.
Закон содержит исчерпывающий перечень способов. Очевидно, что есть и иные способы влияния. В частности, в рамках проекта внесения изменений в ГК РФ в части определения аффилированности также предлагалось считать контролирующими лиц, осуществляющих контроль совместно с другими лицами. При этом возможность давать обязательные указания рассматривалась в качестве способа контроля.
Не признаются контролирующими лицами публичные образования.
Введя понятие контролирующих и подконтрольных лиц для установления заинтересованности, законодатель отказался от применения механизма аффилированности. Нельзя однозначно сказать, расширился, или, наоборот, сузился при этом круг лиц, которые могут признаваться заинтересованными. С одной стороны, 20% владение акциями более не будет считаться основанием для заинтересованности, а из круга заинтересованных будут исключены лица, попадавшие туда через свою аффилированность. С другой стороны, введение в число заинтересованных лиц, имеющих право давать обществу обязательные для него указания, без определения такого лица позволяет устанавливать заинтересованность в еще большем числе случаев.
Более широкие критерии заинтересованного лица предусмотрены для обществ, включенных в перечень стратегических предприятий, обществ, 50 и более процентов акций которых находятся в собственности РФ, или в отношении которых используется «золотая акция». Для таких обществ контролирующими также будут лица:
- прямо или косвенно распоряжающиеся более 20 % голосов в высшем органе управления,
- имеющие право назначать (избирать) более 20 % состава коллегиального органа управления.
В числе изменений закона об АО бросается в глаза изменение наименования процедуры согласования сделки по тексту всего закона как для сделок с заинтересованностью, так и для крупных сделок. Вместо одобрения компетентный орган теперь будет давать согласие на совершение или последующее одобрение. До этого одобрялось как будущая сделка, так и уже совершившаяся. Это правильное изменение как с позиции логики, так и с позиции терминологии. Одобрить можно то, что уже есть. Для того, чего еще нет, больше подходит согласие. Кроме того, это терминология ст. 157.1 ГК РФ.
Новый закон конкретизирует, что оспаривание решений СД об одобрении (согласовании) любых сделок, согласие на совершение которых отнесено к компетенции СД, не влечет недействительности самой сделки (абз. 2 п. 7 ст. 68 ФЗ об АО). Означает ли это, что недействительность последующего одобрения может повлечь недействительность сделки? Полагаю, что все же нет.
Норма о возможности внесения в устав общества положений, устанавливающих необходимость одобрения иных сделок теперь введена в ст. 69 ФЗ об АО. В общем то, это допускалось и раньше. Нарушение порядка в этом случае приводит к возможности оспаривания сделки, как совершенной представителем с выходом за пределы полномочий (п.1 ст 174 ГК РФ).
В части возникновения права на выкуп акций в случае превышения 50 % порога стоимости активов, новый закон указывает, что право возникает и в том случае, если сделка одновременно является и сделкой с заинтересованностью и крупной. Тут ничего не изменилось.
Следует отметить отказ законодателя от класиификации обществ в зависимости от числа участников. Вместо него используется критерий публичности.
При определении цены сделки в публичном обществе в случае заинтересованности члена СД новый закон уходит от требования определения цены независимыми директорами, но, в то же время, требует от одобряющих членов СД соответствия требованиям независимых (абз. 4 п.1 ст. 77 ФЗ об АО).
В отличии от действующей редакции абз. 5 п.1 ст. 77 ФЗ об АО, новая редакция не позволяет общему собранию акционеров определять цену сделки при отсутствии кворума СД или если все члены СД не являются независимыми, если только такое право не будет установлено в уставе (абз. 5 п.1 ст. 77 ФЗ об АО). Новые правила предписывают в таком случае определять цену решением СД (НС) единогласно без учета голосов выбывших членов.
Данное изменение следует оценить положительно, как позволяющее осуществлять одобрение в режиме большей экономии. Если же акционеры не доверяют определение цены своим директорам, то у них есть возможность определить в уставе передачу вопроса на ОСА. В то же время, возникает вопрос как быть в случае заинтересованности всех членов СД? Ведь при отсутствии указания в уставе, все единогласно определяющие цену участники будут заинтересованными. Возможно, что данное нарушение не критично, поскольку при самом согласовании сделки в случае отсутствия кворума в СД одобрение будет передано общему собранию.
Уточняются последствия признания недействительным решения об определении цены сделки. Как и раньше, совершенная по такой цене сделка не становится недействительной без заявления самостоятельного требования. В новой редакции указывается, что сделка сохранит силу не только в случае недействительности решения СД, но также и в случае, если цена сделки определялась решением ОСА, признанным недействительным.
