Одним из механизмов защиты от должника от чрезмерной неустойки является механизм ее снижения, установленный ст. 333 ГК РФ. Заявление должника о несоразмерности неустойки должно обосновываться сравнением начисленной неустойки с явными или возможными убытками и неправомерными преимуществами, возникающими у сторон вследствие просрочки исполнения обязательства. Очевидно, что для обеспечения баланса интересов сторон необходимо всестороннее исследование воздействия нарушения.
Явная несоразмерность неустойки подразумевает как недопустимость извлечения должником выгоды из неправомерного использования денег, так и невозможность получения необоснованной выгоды кредитором.
Недопустимость извлечения должником выгоды из неправомерного пользования означает, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (п.2 Пленума № 81, п. 75 Пленума № 7)[1].
Выгода должника предполагается, если присуждаемая неустойка меньше, чем его возможная плата за пользование кредитом, который он мог бы получить исходя из соответствующей средневзвешенной ставки, рассчитываемой Банком России за соответствующий период. Поскольку застройщик является коммерческой организацией, которая может предоставить обеспечение для получения кредита, ставка банковского процента для него будет как правило ниже, чем соответствующая ставка для потребителя- физического лица (п.2 Пленума № 81).
Выгода кредитора предполагается, если присуждаемая неустойка выше, чем возможная плата за пользование кредитом участником долевого строительства, которым, исходя из специфики долевого строительства, в большинстве случаев будет потребитель (абз. 2 п. 75 Пленума № 7).
При этом для снижения неустойки, применяемой к коммерсанту, обязательно получение необоснованной выгоды кредитором, что следует из п.2 ст. 333 ГК РФ с учетом разъяснений п. 78 Пленума 7 о применимости нормы к законной неустойке[2].
Соответственно, для установления явной несоразмерности в случае уступки права на неустойку хозяйственному обществу должен исследоваться вопрос об извлечении выгоды 3-м лицом.
Обосновывая отсутствие убытков у истца, застройщики часто используют в соответствующем расчете ставку за пользование возможным кредитом для предпринимателя. В обоснование данной позиции ответчики указывают, что уступка права приводит к получению необоснованной выгоды цессионарием. Эта позиция ошибочна. Возможно, подобные ошибки допускаются намеренно для использования более выгодной застройщику ставки.
Поскольку просрочка в передаче квартиры происходит во время, когда участником долевого строительства являлся гражданин (цедент), то для оценки соразмерности должны применяться ставки процентов по кредиту, установленные для физических лиц. Сравнение же неустойки, начисленной для физического лица и процентов по кредиту для коммерческой организации некорректно[3].
Кроме того, в силу разъяснений Пленума Верховного Суда РФ, изложенных в п. 73 постановления № 7, для снижения неустойки необходимо установить значительно более низкий размер возможных убытков кредитора от нарушения обязательства по сравнению с начисленной неустойкой.
Критерий значительности ни в нормах о неустойке, ни в толкованиях Пленума №7 не раскрывается. Учитывая отсутствие прямых судебных разъяснений, считаем возможным использование критериев значительности, выработанных судебной практикой высших судов по делам об экстраординарных сделках и по делам об оспаривании сделок, совершенных представителем и причинивших явный ущерб.
Системное толкование п. 93 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 25 от 23.06.2015 г. и п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ № 28 указывает на то, что под значительностью следует подразумевать различие в 2 и более раз.
Поскольку такого значительного отличия не получатся даже при приводимых ответчиками некорректных расчетах возможных убытков кредитора-физического лица по средневзвешенным процентным ставкам для коммерческих организаций, то какие-либо основания для установления явной несоразмерности отсутствуют.
Привлекая деньги дольщиков и нарушая срок передачи будущих квартир, ответчик получает доступ к неограниченному финансированию за счет потребителя. Для такого кредитования не нужно предоставлять в банк обеспечение, усложненную отчетность, поддерживать финансовые показатели. Если показатели ухудшаться, потребитель не потребует досрочного погашения кредита.
При этом, поскольку сама плата за использование «кредитом» вследствие не выплаты неустойки в добровольном порядке откладывается не менее, чем на шесть месяцев, такой способ кредитования не может сравниться ни с одним из имеющихся кредитных предложений.
___________
[1] Данное разъяснение содержится в п.2 постановления Пленума ВАС РФ № 81 от 22.12.2011 г. «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», в п. 75 Постановления Пленума ВС РФ №7 от 24.03.2016 г. «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»
[2] Необходимость устанавливать баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и размером действительного ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения, следует из Постановления Конституционного Суда РФ от 06.10.2017 N 23-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 2 статьи 115 Семейного кодекса Российской Федерации и пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина Р.К. Костяшкина, а также из определений Конституционного Суда Российской Федерации от 25 января 2012 года N 185-О-О, от 22 января 2014 года N 219-О, от 24 ноября 2016 года N 2447-О, от 28 февраля 2017 года N 431-О и др.
[3] Поскольку просрочка в передаче квартиры была во время, когда участником долевого строительства являлся гражданин (цедент), то и неустойка, установленная ч. 2 ст.6 ФЗ № 214, должна уплачиваться юридическому лицу (цессионарий) в двойном размере, что подтверждается Постановлением Десятого ААС от 26 мая 2016 г. по делу N А41-2741/16, Постановлением Девятого ААС от 14 июня 2016 г. N 09АП-24253/2016-ГК, Постановлением Десятого ААС от 23 мая 2016 г. по делу N А41-87570/15, Постановлением Десятого ААС от 25 апреля 2016 г. по делу N А41-75091/15, Постановлением Десятого ААС от 10 февраля 2016 г. по делу N А41-72694/15, Постановлением Десятого ААС от 27 января 2016 г. по делу N А41-73795/15.
[4] Информация с сайта ЦБ РФ, доступна URL: http://www.cbr.ru/statistics/?prtid=int_rat , дата скачивания 06.12.2017 г.
