+7 (905) 700-0886 

Рассматривая изменения ст. 83 ФЗ об АО, регламентирующей процедуру совершения сделок с заинтересованностью, невозможно не обратить внимания на изменение названия данной процедуры. Вместо действующей в настоящее время процедуры одобрения, закон 343-ФЗ вводит  иной порядок совершения, предусматривающий возможность получения согласия на совершение сделки с заинтересованностью.

Процедура получения согласия на совершение сделки была введена в ст. 157.1 ГК РФ Федеральным законом от 07.05.2013 N 100-ФЗ. Тем не менее, данные положения не применялись к сделкам с заинтересованностью и крупным сделкам хозяйственных обществ в силу п.1 ст. 157.1 ГК РФ, прямо устанавливающего приоритет специальных норм[1].

В соответствии правилами ст. 157.1 ГК РФ, необходимость получение согласия на совершение сделки предполагает предварительный порядок согласования. В случае же последующего согласования применяемый порядок именуется одобрением.

Действующий в настоящее время порядок совершения сделок с заинтересованностью[2] устанавливает необходимость получения предварительного одобрения (согласования в терминах ст. 157.1 ГК РФ). В то же время, закон также допускает возможность последующего одобрения сделки. Данный вывод следует из действующего в настоящее время абз. 6 п. 1 ст. 84 ФЗ об АО, указывающего на невозможность признания сделки недействительной в случае, если к моменту рассмотрения дела в суде представлены доказательства последующего одобрения данной сделки. Аналогичная позиция изложена в п.п.2 п. 4 Постановление Пленума ВАС № 28[3].

Поскольку действующей порядок не позволяет обществу отказаться от необходимости одобрения определенного вида сделок, то подлежит одобрению любая сделка, подпадающая под признаки сделки с заинтересованностью[4]. Редакция ст. 83 ФЗ об АО, вступающая в силу с 01 января 2017 г., не устанавливает обязательного порядка получения предварительного согласия на совершение сделки с заинтересованностью. Сделка может выноситься на согласование компетентного органа по требованию лица, имеющего соответствующее право. К данным лицам отнесены  руководитель общества, член коллегиального исполнительного органа, член совета директоров (СД), наблюдательного совета (НС), или акционеры, обладающие не менее чем 1% голосующих акций. Поскольку новая редакция ст.83 ФЗ об АО вводит порядок предварительного согласования сделки с заинтересованностью по требованию, «переименование» процедуры совершения сделки с «одобрения» на «согласование» соответствует действующей терминологии ГК РФ.

Установив режим согласования сделки по требованию компетентного лица, закон вводит новую процедуру подачи и рассмотрения такого требования. Данный порядок основывается на норме о проведении  внеочередного общего собрания акционеров (ВОСА)[5]. Независимо от подведомственности вопроса согласования сделки, требование о проведении заседания СД (НС) или общего собрания акционеров (ОСА) направляется и рассматривается в порядке, предусмотренном для проведения ВОСА. Данный порядок устанавливает 40-дневный срок для проведения собрания[6]. В соответствии с п. 5 ст. 55 ФЗ об АО СД (НС) должен принять решение о созыве ВОСА, либо об отказе в его созыве в течение 5 дней с даты поступления требования. Учитывая, что сделка с заинтересованностью может согласовываться как ОСА, так и СД (НС), данные сроки также должны распространяться и на заседание СД (НС).

СД (НС) имеет право отказать в проведении процедуры согласования в случаях:

  • не соблюдения порядка предъявления требования[7];
  • отсутствия у предъявивших требование акционеров предусмотренного количества голосующих акций[8];
  • неподведомственности вопроса компетентному органу и (или) его несоответствии требованиям закона[9];
  • наличия решения о согласии или об отказе в согласии на совершение соответствующей сделки на момент рассмотрения требования [10].

Различия процедуры согласования для публичных и непубличных обществ

Рассматривая изменения процедуры согласования, необходимо отметить различия процедур, установленных для публичных и непубличных обществ. Действующие в настоящее время различия процедуры в зависимости от числа участников перестают применяться. Новые изменения процедуры касаются как порядка определения цены сделки, так и порядка ее согласования.

Основным изменением, вводимым законом 343-ФЗ[11], является возможность установления иного порядка одобрения сделок в непубличном обществе. Возможность установления иного порядка также включает возможность полного отказа от применения положений о сделках с заинтересованностью. Иные правила должны включаться в устав непубличного общества при создании, либо вноситься в него по единогласному решению всех акционеров. Исключение из устава данных положений также осуществляется единогласно.

Если же никаких иных правил в непубличном обществе не установлено, то решение о согласии на совершение сделки должно приниматься большинством голосов директоров, не заинтересованных в ее совершении. Число незаинтересованных директоров считается от общего числа таких директоров, а не от присутствующих на заседании. Уставом общества может устанавливаться квалифицированное большинство. Если незаинтересованных директоров меньше установленного кворума, то вопрос должен передаваться  ОСА.[12]

Особенности в публичном обществе

В публичном обществе к незаинтересованным директорам, согласовывающим сделку, предъявляются дополнительные требования. В действующей в настоящее время редакции ст. 83 ФЗ об АО дополнительные требования предъявляются к независимым директорам, одобряющим сделку в обществе с числом акционеров более 1 000. Несмотря на то, что понятие независимого директора исключено из новой редакции статьи, требования, установленные для директоров публичного общества, фактически дублируют требования к независимым директорам. Новая конструкция намного удачнее уже тем, что исключает понятие «независимого директора, незаинтересованного в совершении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность». Таким образом, с 2017 года понятие независимого директора сохранится в Кодексе  корпоративного управления[13], под которым будет пониматься директор, не связанный с обществом, его существенным акционером, существенным контрагентом или конкурентом общества, а также не связан с государством.

В соответствии же с требованиями ФЗ об АО в публичном обществе от участия в голосовании будут отстраняться члены СД, являющиеся или являвшиеся в течение 1 года до принятия решения:

  • единоличным исполнительным органом общества, в т.ч. управляющим, членом коллегиального исполнительного органа общества, лицом, занимающим должности в органах управления управляющей организации общества;
  • лицом, супруг, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные которого являются управляющим обществом, либо лицами, занимающими должности:
    • в любых органах управления управляющей организации общества,
    • управляющей организации общества;
  • лицом, контролирующим общество или управляющую организацию (управляющего), которой переданы функции единоличного исполнительного органа общества;
  • лицом, имеющим право давать обществу обязательные указания.

Новый критерий наличия у директора статуса руководителя общества полностью соответствует действующему требованию к независимому директору. Данный перечень не разъясняет случаев предоставления полномочий выступать от общества нескольким лицам, действующим совместно или независимо друг от друга. В случае предоставления нескольким руководителям права на независимое принятие решений в обществе появляется несколько единоличных органов, что, несколько странно грамматически, но совершенно логично, поскольку единоличность означает самостоятельность волеизъявления, а не число лиц. В случае же назначения руководителей, принимающих решения совместно, никакого единоличного исполнительного органа не образуется. При этом статус такого руководителя безусловно означает связь с обществом. Но, поскольку при этом также не образуется и коллегиального органа управления, наличие у члена СД (НС) статуса лица, имеющего полномочия выступать от имени юридического лица совместно, не позволит отстранить его от участия в заседании.

Критерий занятия должности родственником директора не изменился, за исключением расширения списка органов (должности в любых органах управления, а не только в перечисленных).

Вместо нового критерия контроля над обществом или управляющей организации общества действующая редакция ст. 83 ФЗ об АО использует критерий аффилированности к обществу, за исключением аффилированности в качестве члена СД (НС). В данном случае, также и как при установлении заинтересованности в сделке, применение критериев контроля и возможности давать обязательные указания вместо критерия аффилированности приведет к изменению состава лиц, входящих в данную группу, но, как и любая другая формула, не обеспечит действительной независимости лиц, согласующих сделку.

В определенной степени нововведением является возможность предусмотреть уставом публичного общества дополнительные требований к членам СД (НС) для согласования сделок, отнесенных к компетенции СД (НС)[14]. При этом также должен устанавливаться и соответствующий кворум, который не может быть меньше двух. Действующий в настоящее время закон допускает создание подобного механизма путем распространения режима одобрения крупных сделок на иные виды сделок с установлением требований к порядку их одобрения.

Принятие решения о согласии на совершение сделки ОСА

Также как и в действующей редакции, в ряде случаев решение о согласовании (совершении) сделки принимается ОСА. Но с 01.01.2017 г. для принятия решения ОСА необходимо большинство голосов незаинтересованных акционеров- владельцев голосующих акций, принимающих участие в собрании, а не большинство от общего числа таких акционеров.

Согласование сделки ОСА происходит в случае:

  • когда вопрос о согласовании подведомственен СД (НС), но не может быть им рассмотрен по причине отсутствия кворума;
  • отнесения вопроса к компетенции ОСА[15].

В непубличном обществе согласование сделки передается ОСА в случае, если количество незаинтересованных директоров меньше установленного уставом кворума[16].

В публичном обществе согласование сделки передается ОСА в случае, если количество оставшихся после отстранения директоров становится менее двух. Уставом публичного общества может предусматриваться больший кворум для проведения заседания СД (НС)[17].

Если в публичном обществе установлены дополнительные требования к директорам, то согласование сделки передается ОСА в случае отсутствия кворума из незаинтересованных директоров, отвечающих требованиям закона и устава.

С 01.01.2017 г. меняется исключительная компетенция ОСА по согласованию сделок.  К исключительной компетенции ОСА будут относиться сделки:

  • если стоимость имущества по сделке составляет 10 и более процентов балансовой стоимости активов общества по данным его бухгалтерской (финансовой) отчетности на последнюю отчетную дату;
  • если стоимость реализуемых обыкновенных акций составляет более 2 процентов ранее размещенных обыкновенных акций и ценных бумаг, конвертируемых в акции (уставом можно предусмотреть меньшее количество акций);
  • если стоимость реализуемых привилегированных акций составляет более 2 процентов ранее размещенных обыкновенных акций и ценных бумаг, конвертируемых в акции (уставом можно предусмотреть меньшее количество акций).

Действующая в настоящее время редакция п.4 ст. 83 ФЗ об АО относит к исключительной компетенции ОСА одобрение сделок со стоимостью имущества 2 и более процентов балансовой стоимости активов. Соответственно, изменения означает снижение нагрузки на ОСА в части сделок с имуществом.

В случае сделок с ценными бумагами ситуация выглядит следующим образом. Сделки с акциями подлежат одобрению ОСА как в случае реализации, так и в случае размещения. Исключение необходимости одобрения размещения акций в новой редакции полностью обосновано, поскольку интересы акционеров и общества в этом случае защищаются самой процедурой. Очевидно, что по этой же причине в новую редакцию не перешли требования о размещении посредством подписки эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции.

Действующий закон не предусматривает необходимости одобрения ОСА для реализации привилегированных акций. Но такое одобрение все равно возможно в порядке одобрения сделок с имуществом. Тем не менее, согласовывать сделки с привилегированными акциями все же более правильно в порядке, предусмотренном для ценных бумаг.

Специальные правила одобрения сделки с заинтересованностью всех акционеров

C 01.01.2017 г. в непубличном обществе вводятся новые правила согласования сделок с заинтересованностью всех акционеров. Если в подлежащей согласованию ОСА сделке заинтересованы не только все акционеры, но и иные лица, сделка должна согласовываться простым большинством голосов акционеров, принимающих участие в голосовании.

Закон 343-ФЗ также вводит возможность предусмотреть уставом непубличного общества необходимость согласования сделки, в совершении которой имеется заинтересованность всех акционеров, подлежащей одобрению ОСА[18]. Такое согласие должно даваться простым большинством голосов акционеров, принимающих участие в голосовании. В настоящее время аналогичное одобрение предусмотрено только в случае, если сделка с заинтересованностью всех акционеров одновременно является крупной[19].

Данные нововведение следует оценивать положительно, поскольку в ряде случаев, в частности, при совершении сделок в холдинге (группе лиц), наличие формальной заинтересованности всех акционеров не означает получения ими выгоды от этой сделки.

Требования к содержанию решения

Закон 343-ФЗ более детально регламентирует требования к содержанию решения о согласии на совершение сделки[20]. Данные требования основываются на требованиях к содержанию решения о согласии на совершение крупной сделки[21].

В решении о согласии на совершение сделки с заинтересованностью должны указываться:

  • лица, являющиеся сторонами сделки, выгодоприобретателями;
  • цена;
  • предмет;
  • иные существенные условия или порядок их определения;
  • лица, заинтересованные в сделке, основания их заинтересованности[22].

Буквальное применение положений о крупных сделках означает, что сторона сделки и выгодоприобретатель могут не указываться, если сделка заключается на торгах, или они не могут быть определены к моменту получения согласия. Данное правило не применяется к сделкам обществ,  включенных в перечень стратегических предприятий (обществ), обществ, 50 и более процентов акций которых принадлежит РФ, а также обществ с режимом «золотой акции».  По нашему мнению, данные положения относятся только к крупным сделкам.

Очевидно, что согласование сделки с заинтересованностью без указания стороны невозможно, поскольку неизвестность стороны не позволяет установить заинтересованность[23]. Последующее же одобрение сделки, заключенной на торгах излишне. Во-первых,  торги сами по себе призваны обеспечивать как равные возможности для всех участников, так и заключение договора на наиболее выгодных условиях. Во-вторых, заключение договора на торгах с условием его последующего одобрения скорее оттолкнет от таких торгов добросовестных контрагентов и привлечет фактически связанных, но не попадающих под формальные критерии заинтересованности.

Цена может устанавливаться в твердой сумме, определяться в форме верхнего или нижнего предела, либо рассчитываться по иным правилам.

Согласие может выдаваться как на одну сделку, так и на совершение ряда аналогичных сделок. Согласие может формулироваться как согласие на совершение нескольких сделок одновременно. Возможно согласование альтернативных вариантов условий сделки.

В решении о согласии может указываться срок действительности такого решения. Если иное не следует из существа и условий сделки, а также из обстоятельств согласования, отсутствие указания срока означает его действительность в течение года[24].

Сделка может совершаться под отлагательным условием получения одобрения.

Согласие на совершение сделки может даваться в форме согласования ее основных условий, либо в форме  согласования приложенного к решению проекта сделки[25].

Установление цены

Независимо от того, какой компетентный орган (ОСА, СД или НС) согласовывает сделку, ее цена определяется СД (НС) по правилам ст. 77 ФЗ об АО[26]. Аналогичный порядок действует в настоящее время. В то же время, с 01.01.2017 г. будут различаться правила определения цены сделки для публичных и непубличных обществ.

В настоящее время цена определяется членами СД (НС), незаинтересованными в сделке. Незаинтересованные члены СД (НС), одобряющие сделку в обществе с 1 000 и более акционерами, также должны быть независимыми в значении действующего п.3 ст. 83 ФЗ об АО. Если отсутствует кворум, либо отсутствуют независимые директора, цена может определяться решением ОСА в порядке одобрения сделки с заинтересованностью[27].

Новая редакция п.1 ст. 77 ФЗ об АО также устанавливает порядок определения цены членами СД (НС), незаинтересованными в сделке.  Незаинтересованные члены СД (НС), согласовывающие сделку в публичном обществе, также должны отвечать требованиям к согласовывающим директорам публичного общества, установленным п.3 ст. 83 ФЗ об АО. Уставом публичного общества может устанавливаться необходимость квалифицированного большинства. В случае же отсутствия кворума цена определяется всеми членами СД (НС) единогласно без учета выбывших членов СД (НС). Уставом общества может предусматриваться передача вопроса определения цены ОСА.

Возможность конструировать порядок определения цены следует оценить положительно. В то же время, остается открытым вопрос о том, как поступить в ситуации, когда вопрос передачи определения цены ОСА уставом не предусмотрен, а все члены СД (НС) заинтересованы. Очевидно, что в таком случае было бы правильнее передать вопрос определения цены ОСА, осуществляющему одобрение сделки.

Еще один вопрос определения цены вызван юридической техникой, использованной в п.7 ст. 83 ФЗ об АО. Дело в том, что в данном пункте говорится об одобрении сделки, в то время как все прочие положения используют термин «получение согласия». Сделано ли это намеренно, либо является небрежностью, допущенной вследствие оставления п.7 в предыдущей редакции, пока неизвестно. Буквальный же смысл положения п.7 в контексте изменений закона 343-ФЗ позволяет заключить, что СД (НС) устанавливает цену только при последующем одобрении сделки. В случае же получения предварительного согласия цена является существенным условием сделки. Соответственно, в этом случае цена должна определяться органом, инициирующим заключение сделки и  согласовываться органом, согласовывающим все условия сделки.

_______________________

[1] Данная позиция подтверждается п. 53 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25, согласно которому ст. 157.1 ГК РФ не применяется к согласию органа юридического лица на совершение гражданско-правовой сделки, если иное следует из закона. При этом в качестве примера приводятся правила о согласии на совершение сделок, предусмотренные ФЗ об АО и ФЗ об ООО, которые являются специальными по отношению к общим положениям ст. 157.1 ГК РФ.

[2] П.1 ст. 83 ФЗ об АО

[3] Постановление Пленума ВАС РФ от 16.05.2014 N 28 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с заинтересованностью»

[4] За исключением сделок, к которым не применяются положения о сделках с заинтересованностью (п.2 ст. 81 ФЗ об АО) и сделок, не требующих одобрения (п.5 ст. 83 ФЗ об АО).

[5] Ст. 55 ФЗ об АО

[6] П.2 ст. 55 ФЗ об АО

[7] В требовании должны быть сформулированы вопросы, подлежащие внесению в повестку дня собрания (п.4 ст. 55 ФЗ об АО), при направлении требования акционерами должны указываться имена (наименования) акционеров, количества, категории (типа) принадлежащих им акций. Требование подписывается лицами, требующими созыва (п.5 ст. 55 ФЗ об АО).

[8] В соответствии с п. 1 ст. 55 ФЗ об АО требовать проведения ВОСА вправе акционеры, владеющие не менее чем 10 % голосующих акций, в то время как п.1 ст. 83 ФЗ об АО устанавливает порог не менее чем 1%. Несмотря на то, что норма ст. 83 ФЗ об АО является специальной, буквальное толкование положений П.6 ст. 55 ФЗ об АО позволяет отказать в назначении процедуры согласования при владении меньше 10%.

[9] Перечисленные основания установлены п.6 ст. 55 ФЗ об АО. Можно предположить, что неподведомственность вопроса органу возможна, например, в случае предъявления требования о согласовании сделки СД, в то время как в силу размера сделки она подлежит согласованию ОСА. В то же время, закон не устанавливает обязанности лица указывать, каким именно органом должна согласовываться сделка. Также можно предположить, что в случае противоречия предлагаемой сделки основам правопорядка добросовестный СД должен отказаться от ее согласования.

[10] Специальное основание, установленное п. 1 ст. 83 ФЗ об АО указывает на то, что не надо пытаться второй раз согласовать тот вопрос, по которому уже имеется решение.

[11] П. 8 ст. 83 ФЗ об АО

[12] П. 2 ст. 83 ФЗ об АО

[13] П. 2.4.1. Кодекса корпоративного управления, рекомендованного для акционерных обществ Письмом Банка России от 10.04.2014 N 06-52/2463

[14] П. 3.2. ст. 83 ФЗ об АО

[15] П.4 ст. 83 ФЗ об АО

[16] П. 2 ст. 83 ФЗ об АО

[17] П. 3.1. ст. 83 ФЗ об АО

[18] П.4.1. ст. 83 ФЗ об АО

[19] Подпункт 4 п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 16.05.2014 N 28 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с заинтересованностью»

[20] П.6. ст. 83 ФЗ об АО

[21] П.4. ст. 79 ФЗ об АО

[22] Дополнительное требование к сделкам с заинтересованностью, установленное п.6 ст. 81 ФЗ об АО

[23] Возможность не указывать сторону сделки в настоящее время допускается только для крупных сделок – см. п.п. 1 п.7 Постановления Пленума ВАС РФ от 16.05.2014 N 28 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с заинтересованностью»

[24] Аналогичные правила указаны в п.п. 2 п.7 Постановления Пленума ВАС РФ от 16.05.2014 N 28 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с заинтересованностью».

[25] Подпункт 1 п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 16.05.2014 N 28 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с заинтересованностью»

[26] П.7. ст. 83 ФЗ об АО

[27] В порядке п.4. ст. 83 ФЗ об АО

Рубрики